放弃继承权声明书公证若干问题探析

放弃继承权声明书公证若干问题探析作者：徐建辉来源：《法制与社会》2015年第21期摘要本文探讨了放弃继承权声明书公证的主体资格、内容争议、告知事项，以及放弃继承权是否需要取得其配偶的同意、如何看待和处理放弃继承权声明书公证的撤回和撤销等问题。

关键词继承权声明书公证主体资格内容争议作者简介：徐建辉，三级公证员，福建省长泰县公证处。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-071-02我国现行《继承法》有关放弃继承权的规定过于笼统、模糊，造成公证员对放弃继承权的有关法律规定理解不一，在办理放弃继承权声明书公证过程中产生许多争议，以致于对同一公证事项的处理差异悬殊。

一、申请办理放弃继承权声明书公证的主体资格（一）申请人必须是完全民事行为能力人放弃继承权是公民的一项重要民事权利，直接涉及继承人的切身利益，是否放弃继承，需要有相当的分析判断能力。

因此，有权申请办理放弃继承权声明书公证的人必须具有完全民事行为能力。

有观点认为，无民事行为能力和限制民事行为能力的继承人在被继承人的债务大于遗产时，可以由其法定代理人代为申请办证，代为作出放弃继承的意思表示。

其理由主要是，根据《民法通则》第18条第1款的规定，法定代理人为了被监护人的利益，可以处分被监护人的财产。

这种观点值得商榷。

在被继承人的债务大于遗产时，法定监护人代无民事行为能力和限制民事行为能力的继承人放弃继承权，也会影响、甚至损害其利益。

根据《继承法》第33条的规定，继承遗产采取限定继承原则，继承人只在其所得遗产的范围内承担清偿被继承人生前所欠债务的义务。

同时，大多数的无民事行为能力人和限制民事行为能力人属于缺乏劳动能力又没有生活来源的人，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第61条的规定，对于这些缺乏劳动能力又没有生活来源的属于无民事行为能力和限制民事行为能力的继承人，即使被继承人的遗产不足以偿还债务，也应当为其保留适当遗产。

另外，根据《继承法意见》第8条的规定，法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权。

如何认定哪些情形、具备什么条件，法定代理人才能代理被代理人放弃继承权属于法院的自由裁量权的范畴。

公证处只是证明机构，而非裁判机关，无权对此类问题作出评判。

（二）申请人必须是处于优先顺位的继承人只有享有继承权的人才谈得上放弃继承权。

在确定法定继承人是否享有继承权时，必须考虑法定继承人之间的顺位问题，即继承开始以后，必须先由处于优先顺位的继承人继承。

只有在没有前一顺位的继承人，或者前一顺位的继承人全部丧失继承权时，后一顺位的继承人才取得继承权。

根据《继承法》第10条和第12条的规定，配偶、子女、父母，以及对公、婆，岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿是第一顺序的继承人，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是第二顺序的继承人。

因此，只有处于优先顺位的继承人才有资格申请办理此类公证。

（三）申请人必须亲自申请，不得委托他人代理由于放弃继承权涉及当事人的切身利益，带有人身关系的特殊性质，放弃继承权人应当依法做出明确的意思表示。

只有申请人亲自在公证员面前作出意思表示，当面在放弃继承权声明书上签字，才能准确无误地证明其放弃继承权的意思表示是真实的。

因此，申请办理放弃继承权声明书公证必须由放弃人亲自作出声明，而不得委托他人代为行使。

二、审查放弃继承权声明书内容过程中存在的争议（一）放弃继承权能否附加条件关于放弃继承权能否附加条件，有两种不同的立法例：有些国家，如德国、瑞士、法国，规定放弃继承不得附加任何条件，否则其放弃行为无效；有些国家，如匈牙利，则允许附加条件地放弃继承。

我国《继承法》未对此问题作出明确规定。

公证界对此问题存在肯定说与否定说之争。

笔者认为，抛弃权和处分权是两种不同的法律关系，它们是不相容的。

放弃继承权属于抛弃权，是对其享有的继承权的一种彻底抛弃。

而对放弃继承权附加条件，表面上是放弃继承，实质上是继承人在接受继承后对其应继份所作的一种重新处分。

因此，放弃继承权不能附加条件，有条件和保留意见的放弃继承权不成其为放弃继承权的意思表示。

当然，强调放弃继承权不得附加条件，必须严格把握所附条件的内涵，将其界定为“对其他法定继承人不利的情形”，不能给其他继承人增加任何额外的负担。

如果放弃继承权人附加的是，对所有其他法定继承人都有利的条件，如所附的条件是“放弃继承后，其应继份归属其他法定继承人共同享有”；或者在第一顺序继承人只有一人的情形下，其表示的是“其放弃继承权后，遗产归第二顺序的继承人继承”等，则应认定所附的此类条件为有效。

史尚宽先生对此也有精确解读，“以归属为其次顺序继承人或其他共同继承人为条件，为法定条件，应为有效。

”（二）能否发表放弃继承部分遗产的声明对继承人能否发表放弃继承部分遗产的声明，也是公证界争论的另一个焦点。

持肯定说的理由主要有：其一，法无禁止即为允许，我国《继承法》未规定不能放弃继承部分遗产；其二，我国尚无完善的遗产登记、清理制度，被继承人遗产的范围往往处于不确定状态，允许继承人放弃继承部分遗产符合我国现阶段的基本国情。

其三，我国司法实务界都在按照允许部分放弃的方式办理放弃继承案件。

持否定说的理由主要有：其一，继承权是一个权利与义务的统一体。

放弃继承部分遗产与继承权的本质不符。

其二，继承权是一种与身份关系密切的权利，继承的放弃具有不可分性；其三，多数国家均明确规定不得部分放弃继承权。

其四，允许部分放弃可能给继承人逃避继承遗产债务提供条件，从而损害第三人的利益。

笔者赞同肯定说的观点，其理由是：首先，我国《继承法》没有对被继承人的遗产必须一次性处理完毕作出强制性的规定。

也就是说，分批分次处理被继承人的遗产并不违反我国现行继承法律的规定。

同时，《办理继承公证的指导意见》第2条也指出，当事人可以就继承被继承人某项遗产向公证机构申请办理继承公证，也可以就继承被继承人数项遗产一并向公证机构申请办理继承公证。

在被继承人的遗产可以分批分次处理的前提下，继承人在不同批次的遗产处理中当然可以就某项遗产作出继承或放弃继承的意思表示。

其次，部分放弃继承不会损及其他继承人的利益。

我国对遗产负担的继承采取的是有限继承原则，即原则上以遗产的价值相当的债务为限，超过部分法律不要求强制代偿。

全体继承人共同继承和部分继承人放弃继承而由其他继承人继承，其在债务负担上都是一样的。

继承开始后，当存在两个以上继承人的情形时，如果部分继承人放弃继承权，其他继承人的继承份额就会相应增加，对应地，附着在遗产上的债务负担也会随之增加。

最后，部分放弃继承权对债权人的损害不会大于全部放弃继承权对债权人的损害。

当事人放弃继承权，就意味着放弃了应当享有的财产权利，此种行为当然会对放弃继承人之债权人的债权受偿构成威胁。

但是，放弃继承的数量与损害其债权人的利益之间仍然是成正比例关系。

如果说部分放弃可能损害其债权人的受偿利益的话，那么，全部放弃比部分放弃对债权人的损害将会更大。

三、放弃继承权声明书公证的告知事项在办理放弃继承权声明书公证的过程中，公证员必须向当事人告知以下内容，并将其记录在谈话笔录中，让当事人核对并签名：第一，放弃继承权声明应当在法定期限内作出。

根据《继承法》第25条的规定，放弃继承权的期限为“继承开始后”至“遗产处理前”这段期间。

如果申请人与其他继承人之间已对遗产进行了处理，则办理此类公证己无法律意义。

第二，放弃继承权声明将会产生的法律后果：一是继承人一旦声明放弃继承权，就丧失了对被继承人遗产的继承权利。

相应地，对被继承人生前的债务也不再负有清偿的义务；二是放弃继承权不产生转继承。

即使申请人在办理放弃继承权声明书公证后至被继承人遗产处理前死亡，声明人的子女也不享有转继承权。

三是放弃继承权声明书公证生效后，即对当事人产生法律约束力，一般不允许反悔。

如果要反悔，除非是“在遗产处理前经其他未放弃继承的继承人一致同意”外，需要在遗产分割前或诉讼进行中作出，并由法院对之进行裁判。

第三，放弃继承权不应附加其他条件或将自己放弃的权利转给他人，如果出现这种情况，应告知其按接受继承办理。

第四，放弃继承权的意思表示必须真实、合法，不应当存在重大误解、欺诈、胁迫等意思表示瑕疵，以及其他违反法律规定的情形。

如申请人是为逃避法定义务而申办放弃继承权声明书公证，该公证也无效。

四、放弃继承权声明书公证与配偶的同意在公证实务中，对如下问题常有争议：放弃继承权是否需要征得其配偶的同意？如果继承人放弃继承而未征得配偶同意，是否会侵害其配偶的共同财产权？笔者认为，放弃继承权声明不需要征得其配偶的同意。

根据《继承法意见》第49条的规定，继承人在遗产分割前放弃的是继承权，在遗产分割后放弃的是财产所有权。

继承权与财产所有权不同，是基于特定的事实而产生，是一种基于法定或约定的可以取得他人财产利益的资格权利，是一种“可得”的财产期待权。

继承权是财产所有权的来源，财产所有权是继承权行使的结果。

继承人在放弃继承权时，财产所有权并未形成，其并不享有遗产的所有权。

遗产只有继承后，才能成为继承人的“所得”。

继承人在发表放弃继承声明时，并未取得遗产的所有权，其放弃的只是一种取得他人财产利益的资格权利，而不是在处分其已经取得的财产所有权，也就根本不存在侵害配偶共同财产权的前提条件。

五、放弃继承权声明书公证的撤回和撤销放弃继承权声明书公证能否撤回和撤销也是长期困扰公证员的一个疑难问题。

有的认为，放弃继承权的意思表示一经作出，就不得撤回，但在一定条件下可以被撤销。

其理由主要有：其一，放弃继承权是一种法律行为，在放弃继承权人的意思表示存在瑕疵，如受到欺骗而作出时，应允许其撤回或撤销。

其二，在因继承人放弃继承权而受益的继承人中有对抛弃继承权人有重大恶意行为时，如故意杀害等，也应允许其撤回或撤销。

有的则认为，放弃继承权的意思表示一经作出，既不得撤回，也不能撤销。

其理由主要有：其一，继承人放弃继承权是一种单方法律行为，一经作出，对其就具有法律的约束力。

如果允许继承人随意撤回或撤销放弃继承的行为，会损害法律的严肃性。

其二，公证文书是一种具有法律意义的文件。

对经公证的放弃继承权声明，如果允许其撤回或撤销，就会影响公证的公信力。

其三，我国《继承法》对接受和放弃继承权没有一个确定的期限，如果允许其撤回或撤销，将会影响遗产的处理，损害其他继承人的利益。

笔者认为，按照民法的一般原理，绝对地不允许继承人撤回或撤销放弃继承行为乃有违民法是当事人自治之法的基本精神。

权利行使是私法自治的核心内容，只要不违背平等、正当的内在本质，不损害他人的正当、合法权利，权利人均可以自由地行使权利。

放弃继承权声明的撤回或撤销作为一种民事法律行为，同样应遵行当事人意思自治原则。