浅谈中国区际司法协助模式的再探讨

“一国两制”下的中国区际刑事司法协助香港、澳门回归后的实践表明，“一国两制”的方针政策不仅为国家的统一提供了一个最佳模式，而且也为港澳社会的长期繁荣稳定提供了最根本的保障。

但是，“一国两制”毕竟是一个前古未有的新生事物，如何更好地贯彻执行“一国两制”，最大限度地发挥其对港澳社会应有的促进和保障作用，还是有不少问题需要我们去不断地摸索和实践。

比如，关于在“一国两制”下如何积极开展区际刑事司法协助的问题，便是这样一个值得探讨的问题。

关于中国的区际司法协助，应该说这几年在民商事领域取得了很大的进展，可谓硕果累累。

比如，中国内地同香港和澳门已分别就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排签订了协议，就相互承认和执行民商事判决的安排签订了协议，就相互承认和执行仲裁裁定的安排签订了协议。

但我们不能不遗憾地指出，在刑事领域，区际刑事司法协助则如老牛拉车，进展缓慢，至今连一个协议也没有签订。

究其原因，既有客观方面的因素，也有主观方面的因素。

客观方面主要是因为刑事方面的司法协助涉及不少敏感问题，难度较大；主观方面则表现为研究不够、探讨不力，以至各方认识有差距，观念不统一，协商自然无法进行。

两者相比，应该说主观方面的因素是最重要的因素；你不去研究，不去探讨，不去沟通，观念就永远统一不了。

所以，要解决中国区际刑事司法协助这个难题，加强这方面的研究是极其重要的。

一、中国区际刑事司法协助的产生与特点（一）刑事司法协助的概念和分类司法协助作为一个特定的法律概念，通常是指不同的国家或地区在刑事、民商事等司法领域，相互为对方提供合作、帮助或便利。

顾名思义，所谓刑事司法协助，就是指不同的国家或地区在刑事司法领域，相互为对方提供合作、帮助或便利。

刑事司法协助按照不同的标准，可以有不同的分类。

1、主体分类法。

以刑事司法协助的主体为标准，可以将刑事司法协助分为国际刑事司法协助和区际刑事司法协助。

所谓国际刑事司法协助，就是指国家与国家之间或者是一个国家的某个地区与其他国家之间在刑事司法领域相互提供合作。

两岸三地区际刑事司法协助问题研究两岸三地区际刑事司法协助问题一直是亚洲地区司法合作的重要议题。

在中华文化共同体的背景下，台湾、香港、澳门和大陆之间开展跨区域司法合作将服务于促进两岸三地地区的互联互通，打击跨国犯罪，保障船员和旅客人身安全，维护博彩业和金融行业健康发展，建立良好的司法关系。

在今天的世界上，各国之间需要加强合作，共同应对全球性问题，而在司法合作方面，各国共同互助，将是解决这些问题的重要途径。

一、案例一：港澳台跨境贩毒案件2016年，台湾桃园市警方向香港警方通报：一名来自香港的冰毒走私犯罪嫌疑人在台涉嫌违反毒品危害防制条例，警方追踪该犯罪团伙数月，成功将其犯罪证据统计清晰、层层分析，并于当年9月份成功押解该团伙成员前往台湾刑事拘留机构。

二、案例二：涉嫌侵犯商业机密港澳台跨区域合作案件2018年，香港九龙城区一公司在经营商业上与中华人民共和国广东省一多元化企业发生纠纷。

该公司管理层涉嫌窃取对方商业机密，对方提起诉讼。

香港和澳门律师经过一年多的调查，于2019年5月通过内地司法部门正式向广东省高级人民法院提出司法协助请求，希望得到内地司法机构的帮助调取证据，加强两岸三地司法合作，揭露涉嫌侵犯商业机密的真相。

三、案例三：台湾将孙小果作为逃犯引渡中国大陆案例2019年，中华人民共和国公安机关与台湾警方通力合作，力争重要犯罪分子孙小果到法办赔偿的案件。

最终调查机关确定其在境外，遂采取国际刑警组织的渠道向外发出缉拿通报，引渡犯罪嫌疑人孙小果到本国接受法律追究，推动了两岸三地司法合作的进程。

结论两岸三地区际刑事司法协助问题是亚洲地区司法合作的重要议题。

从上述案例可以发现，通过两岸三地的司法协助，能够更好地打击犯罪，维护社会和谐稳定，推进两岸三地的互联互通以及文化交流，也更有利于维护各地区的法制和稳定。

未来，大陆、港澳台三地均需要加强合作，共同应对全球性问题，通过多方面合作，建立更为牢固的合作机制，共同打击犯罪，维护地区稳定，增进互信关系，积极推动两岸三地区际刑事司法协助问题的解决。

强化国际司法协助工作规范正确履行国际司法协助职能本报记者张先明2013.4.29人民法院报《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》已于2013年1月21日由最高人民法院审判委员会第1568次会议通过，并将自2013年5月2日起施行。

日前，最高人民法院外事局负责人就该司法解释的出台背景和主要内容接受了记者采访。

出台背景记者：本司法解释的出台背景和目的是什么？负责人：自1987年我国与法国谈判缔结我国首个民商事司法协助协定以来，我国已与60余个国家签署了100余项双边司法协助条约和引渡条约，其中有40余项双边司法协助条约含有民商事案件司法文书送达和民商事案件调查取证的司法协助内容。

1991年和1997年，我国先后加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙送达公约）和《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（海牙取证公约）。

到目前为止，我国已经可以与67个国家和地区依据海牙送达公约相互委托送达民商事案件司法文书，与42个国家和地区依据海牙取证公约相互委托进行民商事案件调查取证合作。

对于与我国尚未建立国际公约和双边司法协助条约关系的国家，我国也可以与其在互惠基础上通过外交途径相互委托送达民商事案件司法文书和进行民商事案件调查取证合作。

据统计，我国法院和外国法院相互委托送达民商事案件司法文书的数量，已从最初的每年不足十件上升到每年三千余件，调查取证也已达到每年数十件。

案件类型也由简单的经济纠纷、婚姻家庭纠纷扩展到知识产权纠纷、股权纠纷等多领域的纠纷。

为了正确实施海牙送达公约、海牙取证公约和双边司法协助条约，最高人民法院会同外交部、司法部先后会签了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》、《关于执行海牙送达公约的实施办法》，最高人民法院制定了《关于执行中外司法协助协定的通知》、《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》、《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》、《关于我国法院委托新加坡法院协助送达民事司法文书付费事项的通知》等一系列规范性文件。

中国及外国司法协助条约缔结情况中国与各国之间的司法合作与协助是一项重要的国际关系活动。

为了促进跨国司法案件的顺利进行，保障司法公正与效率，各国之间通常会签署司法协助条约。

本文将就中国与外国的司法协助条约缔结情况进行探讨。

中国的司法协助条约基本原则是平等互利、互惠互助、有效保证。

截至目前，中国已经与130多个国家和地区签署了相关的司法协助条约，形成了广泛且多层次的国际司法协助网络。

首先，中国与亚洲国家的司法协助条约较为完善。

在亚洲地区，中国与日本、韩国、新加坡等国家已经签署了双边司法协助条约。

同时，中国还参与了亚太经合组织(APF)，与澳大利亚、加拿大、俄罗斯等国家签署了以打击跨国犯罪为目的的区域司法协助条约。

其次，中国与欧洲国家也建立了较为广泛的司法协助合作机制。

中国与欧洲联盟(EU)以及欧洲各个国家之间签署了一系列双边和多边司法协助条约，用以加强刑事司法合作和民事司法合作。

特别是与中东欧国家和共同体成员国的司法协助工作较为密切，如与匈牙利、波兰、捷克等国签署了边境协助条约，与俄罗斯、乌克兰等国签署了引渡条约。

除了与亚洲和欧洲国家的司法协助，中国与非洲和拉丁美洲国家之间的司法合作也取得了进展。

中国积极参与非洲司法合作论坛，与尼日利亚、南非等国签署了司法协助条约，在跨国犯罪打击、金融合作、知识产权等领域开展了广泛的合作。

与此同时，中国还与巴西、阿根廷、智利等拉美国家签署了互助引渡协定，共同打击毒品、贩毒和跨国犯罪。

中国的司法协助条约缔结情况反映了中国积极参与国际司法合作的态度和努力，充分展示了中国致力于构建公正、合理、有效的国际司法合作机制的决心。

然而，由于各国的法律体系和司法制度存在差异，跨国司法协助仍然面临一些挑战。

首先，文化差异和法律文化间的理解障碍是制约司法协助的难点。

不同国家对相关法律概念和程序的理解和应用存在差异，这给跨国司法协助带来了一定困难。

其次，不同国家的法律体系和司法制度差异导致了司法协助中的法律冲突问题。

浅析我国国际刑事司法协助制度的问题与完善-一、导论我国的国际刑事司法协助实践始于20 世纪50 年代，早期与其他国家之间的国际刑事司法协助范围比较狭窄，仅仅包括文书送达等。

近年来，我国与其他国家之间的国际刑事司法协助不断增强，范围也在不断扩大。

对当前我国国际刑事司法协助存在的问题进行深入的研究和探讨，具有重要的法律和现实意义。

二、我国国际刑事司法协助存在的问题国际刑事司法协助，是指不同国家的司法机关为履行刑事司法职能的目的而相互提供便利、帮助与合作行为的总和。

国际刑事司法协助一般可以分为狭义的刑事司法协助、广义的刑事司法协助和最广义的刑事司法协助。

狭义的刑事司法协助是指刑事诉讼文书的送达、调查取证、冻结或扣押财产和提供法律情报等。

广义的刑事司法协助包括狭义的刑事司法协助和引渡。

最广义的刑事司法协助包括狭义的刑事司法协助、引渡、相互承认与执行刑事判决和刑事诉讼移管。

( 一) 我国引渡制度的现状和问题本部分将重点讨论引渡的原则和简易程序。

其中，将重点讨论两个引渡原则，也是最具有争议性、引发众多学者讨论的引渡原则，即死刑犯不引渡原则和政治犯不引渡原则。

1. 死刑犯不引渡原则与一些发达国家死刑已经被废除的法律现状不同，我国现行法律仍然有死刑这一刑种的存在。

但是，现阶段我国的法律趋势是限制适用并逐渐废除死刑。

法律上，我国2011 年刑法修正案( 八) 撤销了13 种死刑罪名，并且规定审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑( 但以特别残忍手段致人死亡的除外) ，这显示了我国控制死刑的立法趋势。

实践中，我国在与西班牙签订的双边条约中首次作出了对被引渡人不判处或不执行死刑的承诺。

同时，我国与澳大利亚、法国等一些西方国家签订的引渡条约中，也将死刑犯作为应当拒绝引渡的理由。

案例方面，最著名的案件莫过于赖昌星案。

为了将赖昌星以引渡或者引渡的替代方法召回国内接受我国的刑事审判，我国作出对赖昌星不适用死刑的承诺。

可以合理预测的是，在我国未来双边条约的签订过程中，死刑犯不引渡原则将得到贯彻适用。

论区际司法协助中的公共秩序保留――以澳门和内地间的司法协助为例引言在“一国两制”的方针下，澳门99年回归后仍基本保留了原有的社会制度和法律制度，并且享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，因此，从司法的角度看，澳门，与内地、香港和统一后的台湾并列，成为中华人民共和国内部一个独立的法域。

内地和澳门两法域相对独立，任何一法域的司法权都不能延伸到另一法域，因此，区际司法协助就成为一种必然。

那么在内地和澳门的区际司法协助中是否仍然需要适用公共秩序保留这项制度，如果需要，如何具体适用，就成为一个迫切需要解决的问题。

本文首先简单阐释司法协助中公共秩序保留的内涵，然后分析指出公共秩序保留在我国区际司法协助中仍有适用的必要，但应有所限制，即采取“限制适用”的模式，并具体构建了限制适用公共秩序保留制度模式。

一、司法协助中的公共秩序保留“公共秩序保留”（reservation of public order）作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，后经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。

1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。

公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

司法协助中的公共秩序保留具体是指：如果请求司法协助的事项与被请求国（或法域，下同）的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。

由于司法协助涉及外国的法律或外国进行的司法程序，提供司法协助可能与本国根本利益相冲突，此时就需要公共秩序保留这样的“安全阀”（safe valve）从制度上防止利益受损。

在司法协助中，公共秩序保留的法律后果是消极性的“程序终止”，不同于冲突法中的积极性的“排除效应”，但基本功能仍是保护被请求国的不可减损的根本利益。

二、我国区际司法协助中公共秩序保留制度存在的必要性理论上对于区际司法协助中的公共秩序保留问题主要有三种主张，即“否定论”、“同一论”和“限制适用论”。

丛Ｑ！Ｑ２：２Ｑ！Ｑ全童三墨：墅鎏皇鲨兰Ｑ！Ｑ生Ｑ兰塑我国区际司法协助问题研究综述口陈星（中南财经政法大学法学院湖北武汉４３００６０）摘要：”一国两制三法四域”的中国面临着复杂而广泛的司法协助难题．本文深刻剖析了中国区际司法协助的现状和特征，并在此基础上分析了打造有中国特色的区际司法协助模式的具体制度。

关键词：区际司法协助一国两制协助模式一、我国区际司法协助的基本涵义目前，关于区际司法协助的概念，我国法学界比较一致的意见是，区际司法协助是指在一个主权国家内部，不同法域之间就诉讼文书的送达、证据的调查与取证、诉讼的移送管辖、判决的承认和执行、逃犯的移交等各类司法事务，相互提供便利、相互合作的活动。

由于香港和澳门两个特别行政区的成立，造成了我国新的政治法律格局，我国学者将之精辟概括为”一国两制三法系四法域”，即在一个中国内部，内地实行社会主义制度，香港、澳门和台湾实行资本主义制度，内地法律属社会主义法系，澳门和台湾法律属大陆法系，香港法律属英美（普通）法系，全国分为内地、香港、澳门和台湾四个独立的法律适用区域。

因此，我国现实存在的区际司法协助，完全有别于国际司法协助和单一法域内的司法互助，它是”一国两制”政治框架和多元司法并存条件下的产物，其前提是实行不同社会制度的特别行政区的高度自治、司法独立，其基本涵义是指实行不同社会制度和法律制度的中国内’地与香港、澳门、台湾之间，在司法方面的相互协助。

二、我国区际司法协助的现状从”一国两制”战略构想的提出，到《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的出台与实施，再到内地与香港、澳门一系列成功的司法协助实践，如涉港澳个案协查，我国内地与香港、澳门、台湾之间开展了广泛而卓有成效的区际司法协助，为维护我国整体及各法域的法律秩序，保障适用法律的一方有效地实现法律的权威起到了积极的作用。

在民商事合作方面，双方互相协助送达司法文书，相互承认与执行生效的仲裁判决，为两地的社会稳定与经济发展提供了法律保障。

比较区际司法协助的内容
区际司法协助是指不同地区之间的司法机构之间进行合作和互助，以解决涉及多个地区的司法问题。

这种协助可以涉及到刑事、民事、行政等各个领域，旨在促进各地区之间的司法交流和合作，确保公正和效率。

在刑事方面，区际司法协助可以包括引渡、刑事证据的收集和交换、犯罪嫌疑人的逮捕和引渡等。

例如，当一个犯罪嫌疑人逃到另一个国家时，两国之间可以通过引渡协议将其引渡回原国受审。

另外，各国司法机构可以通过协助收集和交换证据，共同打击跨国犯罪活动，如恐怖主义、贩毒等。

在民事方面，区际司法协助可以涉及到民事诉讼的协助、文书的送达、财产的追索等。

例如，当一起合同纠纷涉及到多个国家的当事人时，各国之间可以协助进行证据的收集和交换，以确保公正审判。

另外，当一方当事人需要向另一方送达法律文书时，各国之间可以协助进行送达，以确保诉讼程序的正常进行。

在行政方面，区际司法协助可以包括刑事行政的协助、行政文件的传递等。

例如，当一个国家的刑事调查机关需要获取另一个国家的行政机关的文件或信息时，可以通过司法协助的方式进行交流和获取。

另外，各国之间还可以通过协助的方式共同应对跨国行政问题，如环境污染、贸易纠纷等。

区际司法协助是为了解决涉及多个地区的司法问题而进行的合作和互助。

通过协助和合作，各个地区的司法机构可以更好地应对跨国犯罪、民事争议和行政问题，保障公正和效率。

区际司法协助的开展需要各国之间的互信和合作精神，同时也需要建立健全的法律框架和机制，以确保协助的顺利进行。

中国区际法律冲突的特点及其解决模式(一)摘要随着香港、澳门的相继回归，中国出现了“一国两制、四法域”的格局；而中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称成为区际冲突，或有此一问，因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。

关于这一问题，中国的状况十分特殊。

中国应该采取何种区际法律冲突的模式，成为目前急需解决的问题。

由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。

自中国政府实行改革开放政策以来，内地与港澳的交往日增，出现了大量的冲突问题，在解决这些冲突问题时，不能单纯地将这种法律冲突作为国际法律冲突对待。

在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。

因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。

1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。

加之目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。

本文试从中国区际法律冲突的特点，来探求适合中国区际法律冲突的解决模式。

关键词法域；区际法律冲突；解决模式目录一、中国现代区际法律冲突的产生二、中国区际法律冲突的现状三、中国区际法律冲突的特点（一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。

（二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。

（三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。

（四）我国的区际法律冲突，是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。

四、中国区际法律冲突的解决模式（一）立法途径1.关于区际法律协议的性质2.关于区际法律协议的签订原则3.关于区际法律协议的法域代表4.关于区际法律协议的签订方式5.关于区际法律协议的签订步骤（二）司法途径1.关于区际司法协助的主体2.关于区际司法协助的范围3.关于区际司法协助的程序要求（三）其他途径1.互派学生2.互派考律师资格者3.互派司法人员一、中国现代区际法律冲突的产生区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。

㊀㊀２０１９年１０月㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀学㊀术㊀交㊀流㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｏｃｔ．，２０１９总第３０７期㊀第１０期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀ＡｃａｄｅｍｉｃＥｘｃｈａｎｇｅ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀ＳｅｒｉａｌＮｏ．３０７㊀Ｎｏ．１０㊀法学研究［收稿日期］２０１８－０５－０９［作者简介］宋锡祥（１９５６－），男，上海人，教授，博士，从事国际经济法㊁区际私法研究㊂内地与澳门区际刑事司法协助问题新探宋锡祥，王富世（上海对外经贸大学法学院，上海２０１６２０）［摘㊀要］近年来，通过对内地与澳门刑事司法协助的回溯，两地在这一领域建立了一定的合作机制，但是制度性安排进展十分缓慢，与体系化㊁法律化的理想模式相差甚远，以至于实践中部分跨境刑事案例难以得到有效解决㊂问题主要集中于共有管辖权的协调㊁罪犯及赃款赃物的移交㊁被判刑人的移管等方面制度安排的缺失㊂因此，内地与澳门有关部门应当积极探索一套民刑分离模式的互助协议，在 一国两制 方针指引下使区际刑事司法协助机制化㊂此外，新的安排应有实质性突破，并从局部到整体㊁由易到难分步实施，设计出一套符合我国国情的区际刑事司法协助的机制和模式，以利深化两地司法互信，提高共同打击犯罪的能力㊂［关键词］澳门；刑事司法协助；刑事司法互助；区际司法协助；一国两制［中图分类号］Ｄ９９７．２㊀［文献标志码］Ａ㊀［文章编号］１０００－８２８４（２０１９）１０－００８８－１１近年来，通过国际与区际协作来增强对跨境有组织犯罪的打击力度已成为世界各国的共识㊂为遏制区域跨境犯罪势头，中央增强了对经济金融犯罪案件的国际侦查与追逃追赃的执行力度，并加强对相关协定的制定，以利从源头上降低处理跨境犯罪问题的复杂性㊂截至２０１８年２月，我国已与７１个国家缔结司法协助条约㊁资产返还和分享协定㊁引渡条约和打击 三股势力 协定共１３８项（１１６项生效），其中民刑事司法协助条约１９项㊁刑事司法协助条约４１项（３５项生效）㊁引渡条约５０个（３７项生效）㊂［１］而我国形成的 一国两制三法系四法域 的格局，导致内地与港澳不同法域间法律冲突明显，实际适用过程中难以协调，特别是珠三角地区毗邻港澳，使得跨境有组织犯罪更为猖獗，更具打击的难度与急迫性㊂因而，当务之急是更加广泛和深入地开展国际以及中㊃８８㊃国内地同港澳台地区间的刑事司法协助工作，从法律层面上体系化地建设有利于预防和打击犯罪的长效合作机制，以便根本性地解决一些疑难法律问题，告别 警热法冷 的现状，逐步构建起具有中国特色的区际刑事司法协助法律体系㊂需要指出的是，在区际刑事司法协助进程中，尽管澳门㊁香港开展相应工作与安排并不顺畅，但澳门相比于香港，总的复杂程度较低㊂澳门与内地法系相同，法律相似度较高，并建立了良好的政治互信基础，故在刑事司法互助方面更容易取得共识，阻力更小，制度化与法制化上的突破值得期待㊂限于篇幅，本文主要聚焦内地与澳门的刑事司法协助，探讨针对两地如何建立相应合作机制，力争有所突破，为内地与香港尽早达成制度性安排提供示范效应㊂㊀㊀一、内地与澳门刑事司法协助现状分析我国宪法与澳门基本法附件三并未明文规定内地与澳门开展刑事司法协助的具体内容㊂目前内地与澳门特别行政区开展刑事司法协助主要是依照澳门基本法第９３条以及最高检下发的规定与相关安排㊂其安排内容主要涉及相互通报㊁协助调查取证以及移交被判刑人等领域，这与当前打击犯罪的需求相差甚远，立法上的缺失使得两地在刑事司法协助的具体实践中产生无法可依的情形㊂（一）内地与澳门特区区际司法协助通过协商模式解决为执行澳门基本法第９３条 澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助 的规定，内地和澳门有关机关先后签署了３个民商事司法协助的制度性区际 安排 ㊂这些制度性 安排 表明 一国两制 基本国策在内地和澳门司法协助方面得到了具体落实㊂这些 安排 为内澳两地平等公正地解决彼此之间民商事争议提供了合理可靠的依据，也彰显了对内地和澳门有关当事人合法权益的高度重视㊂［２］应当进一步指出，澳门基本法除了就区际司法协助作出规定之外，其第９４条还规定了澳门就国际司法协助与外国作出安排须经中央政府协助和授权㊂显而易见，正因为中央事权与澳门特区自治范围内的事权不同，澳门基本法才会将区际司法协助与国际司法协助关系区分开，采用协商方式来处理澳门与国内其他地区的区际司法协助问题，而澳门与外国之间的国际司法协助则通过中央政府的协助和授权来安排㊂其中 协商 二字即意味着内地与澳门之间的司法协助无法通过中央统一的立法模式处理㊂中央统一立法模式虽然符合 一国两制 之 一国 原则，但在 两制 观念上可能引起地区政治争拗，进而阻碍区际刑事司法协助的前进步伐㊂因此，这样的模式过于超前，缺乏科学性和实际可操作性，也有悖 一国两制 原则精神和澳门基本法相关规定㊂（二）区际刑事司法协助主要以个案协查机制开展近几年来，内地省市检察院与澳门检察院的联系逐年增多，尤其是广东㊁江苏㊁福建等沿海省份与澳门建立了较为密切的刑事信息交换和沟通合作机制㊂［３］个案协查机制的顺畅实施使得侦破的成功案例数量有所增加，其中粤澳双方２０１５至２０１８年每年协查的贪腐案件大约有十余件，双方在相互尊重对方法律制度的前提下坚持积极㊁依法的原则，为惩治两地贪腐犯罪发挥了重要作用㊂双方在各自法律制度指导下求同存异，在一方的要求下积极㊁全面地进行侦查并提供相关线索，在充分的商讨之下确定行动方案与实施手段，㊃９８㊃从而为两地更加深入的合作打开突破口㊂［４］４６６但是个案协查机制运行中常常面临着调查取证审批程序繁琐㊁调取证人证言客观阻力大以及境外证据转化的统一标准缺失等一系列问题，这些问题严重阻碍了刑事司法协助，使其无法达到理想状态㊂（三）目前内地与澳门刑事司法协助处于 警热法冷 的状态为了有效打击各种严重危害社会治安的犯罪活动，尤其是跨境犯罪活动，粤港澳三地警方密切合作，不但联合进行了多次有针对性的打击犯罪的专项行动，而且在日常警务中也密切配合与合作㊂不仅如此，各法域警方在深化警务合作理论上也作了不少努力，包括举办 澳门㊃珠海警务论坛 海峡两岸暨香港㊁澳门警学研讨会 等㊂通过各项警务合作机制，澳门与内地警方的警务联系和执法合作更加密切㊁积极㊁务实，更具针对性，更卓有成效，尤其是情报交流更加顺畅㊁高效，追赃㊁追逃和案犯移交有所突破，联合执法行动更趋于默契㊂截至２０１８年９月，两地警方合作工作会晤已达２０次之多㊂然而，与在警务方面的合作领域所展现出来的热情和成果相比，刑事司法协助在法律层面却受到冷遇，几无任何成果可言㊂到目前为止，内澳之间开展刑事司法协助既无 协议 也无特别的法律予以规范和调整㊂㊀㊀二、内地与澳门开展区际刑事司法协助存在的主要困境从法律上看，内地与澳门之间缺乏刑事司法协助方面的安排㊂目前尽管三地有关部门一直在接触和商谈，试图在某些领域有所突破，包括内地与香港共有司法管辖权安排㊁移交逃犯安排㊁刑事司法协助安排和内地与澳门刑事司法协助安排，但至今未果㊂澳门回归２０年，按常理来说，澳门特别行政区与内地经贸往来密切，并且享有高度自治权，本应能够建立起更加深层次的司法合作关系，但实际上却难让人满意㊂两地之间的司法协助安排寥寥无几，不仅着手晚㊁层次低，而且进展比较缓慢，甚至水平远落后于双方各自与外国的刑事司法协作㊂具体来说，存在的问题主要体现在以下几个方面：（一）刑事司法协助具体原则的适用存在差异具体原则在区际刑事司法协助开展中至关重要，需要加以理清，统一思想认识㊂归结起来，应当有限制地适用 本地居民不移交原则 ，变通适用 死刑犯不移交原则 ，超越 双重犯罪原则 ，撇开 政治犯不移交原则 ㊂在对这些具体原则的认识和适用上，内地与澳门存在着一定差异，这将直接影响两地开展刑事司法协助的进程㊂１．本地居民不移交原则在国际刑事司法协助的具体实践中，对于该原则的做法不尽相同㊂英美法系各国向来严格遵从属地刑事管辖权，只有犯罪地国家才有对犯罪人的管辖权，各国无法对本国公民在国外的犯罪行为进行处罚，本国对域内犯罪的刑事管辖权也不会受到犯罪人国籍的影响㊂而欧洲大陆国家以及拉美国家奉行属人管辖权，若一国公民在国外犯罪后逃回本国，并且构成 双重犯罪 的，本国如果不进行审判，并将罪犯引渡或移交给外国，就相当于对本国的刑事管辖权的放弃㊂当然，也有许多国家是担心本国公民在外国受审时受到不公平的对待㊁基本权利得不到保障，因而采取不引渡的态度㊂［５］２２１澳门也将这一做法作为其移交逃犯机制的一个重要组成部分㊂中国内地采用的也是类似模式，‘中华人民共和国㊃０９㊃引渡法“第８条第１项明确规定了 本国公民不引渡 原则㊂在中国区际刑事司法协助中，要建立逃犯移交机制，首先面临的问题之一就是 本地居民不移交 这一原则是否在区际刑事层面也要适用㊂对此，应在以下两个方面取得共识㊂第一，严格区分国际刑事司法协助与区际刑事司法协助的界限㊂毕竟，国与国之间的国际刑事司法协助同国家主权观念密不可分，国际刑事司法协助在很大程度上是国家主权观念的具体体现㊂而在区际刑事司法领域，内地与澳门属于同一个主权国家，因而在工作开展过程中一般不与国家主权发生直接关系；相反，正因为是同一个国家的不同法域，每一个法域都有共同维护国家主权的责任与义务㊂而澳门特别行政区基本法之所以明确要求特别行政区同本国开展司法协助通过协商解决，而同外国开展司法协助必须在中央政府协助和授权下进行，其道理就在于此㊂［６］因此，不能直接套用处理国家之间刑事司法问题的某些规则㊂第二，在本地居民不移交问题上，应该具体情况具体分析，不能一概而论㊂在一个国家内不同法域之间开展区际刑事司法协助的过程中，既不能一味地绝对排除有关移交逃犯的国际惯例，又要从实际出发，建立彼此互信机制，有条件㊁有限制地实行本地居民不移交原则，这样做在一定程度上不违反属地管辖原则，同时也可以共同维护不同法域之间的立法与司法制度的相对独立性㊂２．死刑犯不移交原则在区际层面逃犯移交中，双方对于死刑保留与废止的规定不同，可能导致移交逃犯的难度大大提高，从而给缔结移交逃犯的安排带来巨大阻碍，在实践中可能导致移交死刑犯时不根据条约移交的拒绝事由㊂１９９６年‘澳门刑法典“第３９条明文规定了对于死刑的反对与抵制态度㊂这就意味着澳门对 死刑犯不移交 持坚定立场，对终身监禁也是如此㊂澳门‘刑事司法互助法“（第６／２００６号）也不例外，该法第７条明确规定： 一㊁在下列任一情况下，须拒绝刑事司法互助请求： （七）对有关请求所涉及的事实可处以死刑㊂ 这虽然是一部国际刑事司法协助法，但也表明了澳门反对死刑的态度㊂我国刑法修正案（八）与刑法修正案（九）共计取消了２２项死刑罪名，将死刑罪名总数减至４６项，贯彻了立法上适当减少死刑㊁司法实践中减少死刑适用的精神㊂在减少死刑的同时，适当提高有期徒刑数罪并罚的刑期上限，使之从２０年升至２５年㊂这样做不会影响社会稳定和治安形势㊂尽管如此，内地刑法保留的死刑罪名数量仍然较多㊂一个主权国家内部的不同法域中存在的法律制度不尽相同，这是我们必须面对和承认的客观现实㊂但在实践中应用 死刑犯不移交 这一原则时，为了避免出现涉嫌严重犯罪的人员 逃脱移交 的情况，可以采取变通的方式，作出 保证不判处死刑（立即执行） 的承诺，作为区际刑事层面 不移交死刑犯 的例外之安排㊂事实上，２００５年签署的‘中华人民共和国和西班牙王国引渡条约“以及２００７年签署的中国与法国㊁中国与澳大利亚的引渡条约均有类似的条款㊂这说明，我国与一些国家在签订双边引渡条约时，就 死刑犯不移交 采取了更为灵活的做法，通过 保证不判死刑 或 即使判了死刑也不予执行 的表述来换取引渡， 死刑犯不移交 原则已经不是铁板一块㊂因此，在区际刑事司法协助领域，对于严重犯罪分子，请求方承诺不判处死刑而被请求方移交嫌疑犯，同样可以判处较长刑期而达到惩治犯罪的目的㊂在区际逃犯移交机制上，内地与澳门可借鉴中国内地与㊃１９㊃部分国家签署的引渡条约中的相关条款㊂３．双重犯罪原则根据国际法的习惯规则，在移交罪犯时，对其据以判决之犯罪必须属于请求引渡之国与被请求国双方都认为是犯罪的行为或者是在双边条约或共同加入的多边条约中规定或列举的可引渡的罪行，并且要判处的刑期超过若干年，才可以进行引渡㊁移交罪犯等国际刑事司法合作㊂按照各国实践，如果违法行为较为轻微，就难以适用双重犯罪原则进行引渡㊂中国内地的‘引渡法“也有类似规定㊂澳门‘刑事司法互助法“第６条第１项对双重犯罪进行了规定㊂实际上，双重犯罪原则是基于国家主权原则而提出，维护一国主权所及范围内本国刑事司法管辖至上的观念，拒绝承认其他任何与本国不一致的法律在本国适用的可能性㊂而在探讨和分析应对内地与澳门之间的刑事法律冲突与合作时，我们必须面对和正视的就是，在 一国两制 基础上的刑事司法合作，是一个国家领域内不同法域之间的互助合作㊂［５］２２１－２２２从尊重三地法律的角度审视，似乎能够更好地坚持双重犯罪原则，因为对任一法域法律的遵守都不存在对国家主权的侵犯或损害㊂现实情况表明，内地与澳门的法律存在较大差别，尤其在危害国家安全罪㊁经济犯罪方面，内地对犯罪的认定标准更低，一旦适用双重犯罪原则，极可能导致对犯罪嫌疑人既不能移交又不能审判的后果，无疑是放纵犯罪，势必会产生不良的示范效应㊂即使英美法系国家，如美国两州之间以及英国与英联邦成员国之间，其引渡关系均不适用双重犯罪原则㊂［７］有鉴于此，在中国内地与港澳的区际刑事司法合作中，我们也不能片面追求 双重犯罪 标准㊂道理很简单，从国家全局考虑，港澳与内地唇齿相依，无论是内地还是港澳犯罪，都是对社会秩序的破坏，如果只因为不符合某一法域刑法的入罪标准或重罪标准而放弃处罚，就会明显不利于打击犯罪㊁维护社会安定㊂因此，在区际刑事司法领域不必强调双重犯罪原则，具体适用时应严格限制㊁慎重对待㊂４． 政治犯不移交 原则政治犯不移交 原则已经成为一项公认的国际法原则，即一国对于在其境内的政治犯给予一定的庇护，从而不予引渡㊂另外，对出于政治性追诉和惩罚而提出移交请求的情况，这项原则同样适用㊂这就对引渡与移交的对象范围形成了限制㊂［８］但是，由于国际上对于 政治犯 的定义不同，导致这一原则变化不同㊂澳门‘刑事司法互助法“第７条 不提供刑事司法互助的一般要件 中对 政治犯不移交 有明确规定㊂在当今世界上，由于政治利益和价值标准的差异，出于对政治犯被遣返后能否得到公平审判的担心，为了保护人权而反对遣返政治犯㊂‘中华人民共和国引渡法“第８条第３项明确规定对 因政治犯罪而请求引渡的 应当拒绝引渡㊂美国州与州之间在考虑应否遣返或移交逃犯时倒是不会因政治犯问题而拒绝移交，美国宪法第４条第２款更明文规定被控告犯有叛国罪的逃犯在一州被逮捕时须要遣返至有管辖权的另一州㊂［９］问题在于，这一原则在实践中很难把握㊂一方面，由于各国的意识形态和社会制度存在的差异，政治犯的定义和范围缺乏明确性，而且，政治行为兼有普通罪行的犯罪嫌疑人能否适用该原则，往往更加复杂㊂另一方面，对政治犯的认定权往往由被请求国掌握，并由其作出解释，这本身就给法域间的合作造成极大的困惑与混乱，更多的只是起到表明本国政治立场或态度的宣言式的作用㊂但㊃２９㊃对于区际来说，危害国家安全的行为无论发生在哪个法域，都是对国家共同利益的侵害，所以在区际刑事司法互助中不能存在所谓的政治犯的问题，也就更谈不上 政治犯不移交 的原则㊂在 一国两制 条件下，香港㊁澳门作为中华人民共和国的一部分，理应承担起维护国家安全的责任㊂（二）缺乏区际共有司法管辖权协调机制内地和澳门是一个主权国家内的两个相互独立的法域㊂根据澳门基本法，澳门特区保留自己的法律体系和司法体系，享有独立的刑事立法权㊁司法权和终审权，这就必然决定了在统一主权下存在不同法律区域的法律管辖冲突问题㊂从规范角度而言，区际刑事管辖权冲突是在各法域刑法和刑事诉讼法对区际互涉犯罪的适用效力存在正当性的前提下而产生的法律竞合㊂［１０］例如，两地对于刑事案件都是按照自己的刑事诉讼程序进行处理，涉及不同法域的刑事案件时，犯罪行为地和结果地发生在不同法域，例如伪造信用卡的犯罪分子在内地深圳制作伪卡，前往澳门刷伪卡购买金银首饰，抵达香港刷伪卡提现㊂在这种情况下，各法域都可以根据各自法律按照属地原则积极行使刑事管辖权，两地刑事管辖权就发生了冲突与竞合㊂再如，内地犯罪嫌疑人在飞往澳门的航班上实施盗窃十几起，被澳门警方抓扣㊂按照澳门现行法律规定，盗窃达到一定数额构成盗窃罪，盗窃３万元以上的属于加重盗窃，入室盗窃也纳入加重盗窃的范围之内，可以羁押或判处３年以上有期徒刑㊂这里会有两种情况出现：一是盗窃行为是在内地航空公司航班中发生，盗窃的对象是内地居民，犯罪嫌疑人盗窃时飞机已飞入澳门特区空域，澳门警方是否享有管辖权？二是盗窃行为是在澳门航空公司航班中发生并在澳门空域内实施的，但其盗窃数额按照澳门法律规定不构成犯罪，而根据内地法律规定却构成盗窃罪，此时澳门警方应按何种程序和制度将该犯罪嫌疑人遣送回内地哪个公安机关处置？对于以上问题，两地至今没有相应的制度性安排可供遵循㊂作者２０１５年７月初在澳门大学法学院从赵国强教授处获得的上述资料表明，在内地与澳门都对某一案件享有刑事管辖权的场合，或者澳门方面无法行使管辖权时，如何建立有效协调机制进行规范，是摆在我们面前的重要课题㊂现阶段，两地往往采取 实际控制说 ，随意性较大㊂所以，在两地互涉案件行使刑事管辖权时，势必出现管辖权冲突，引发争议的情况也随之增多㊂（三）区际赃款赃物的移交尚未纳入到规范化和法律化的轨道赃款赃物的追缴与移交也是刑事司法协助的重要部分之一㊂但是，现行内地刑事司法协助理论和内地立法并未对追缴赃款赃物在刑事司法协助中的地位作出明确界定，造成这一情况的原因主要在于追赃的特殊性所致㊂首先，追赃不是刑事诉讼程序的必然部分㊂返还诸如被害人补偿金在内的被害人财产，主要是体现涉案法院对被害人合法权益的充分保障，彰显区际有关司法机关的善意㊁诚意和努力㊂其次，需要有罪的刑事判决，才能开展移交赃款赃物的相关合作事宜㊂再次，赃款移交主要适用于刑事案件，有时也存在于刑事附带民事案件之中，但实质上它在一定程度上涉及相互认可和执行对方法域刑事裁判的问题㊂最后，在各法域司法实践中，赃款赃物如何认定，存在较大分歧㊂虽然内澳在追缴和移交赃款赃物的合作中有了一些进展，并取得了一定成效，但是能清晰地看到，两地在这方面的合作仍存在诸多问题㊂由于缺少区际合作协议，缺乏规范的㊃３９㊃跨境合作机制，在冻结㊁没收和归还犯罪所得的不同阶段，两地在追缴和移交赃款赃物方面遇到的法律和程序上的某些困境和障碍层出不穷㊂具体来说，大致有以下四方面的问题：第一，当前赃款赃物移交主要是以返还扣押物与证物的方式进行操作，解决的是认定犯罪嫌疑人是否构成犯罪的法律事实和证据的佐证问题，并非实际意义上的赃款赃物移交㊂第二，请求方提出的追缴和移交赃款赃物的司法协助请求，由于被请求方司法体系和法律制度中的空白，而受到限制或遇到阻碍㊂第三，有关法律或协议的缺失制约了有关部门正常的协作与配合，从而影响了追缴与移交赃款赃物的顺畅进行㊂在法律或协议未明确规定的情况下，被请求方参与提供协助的各个部门（包括刑事调查㊁金融及金融监管等机构，相关政府部门㊁刑事检控机关及法院）如何在各自的具体权限范围内进行分工配合与相互协助，是模糊不清的㊂实际上，由于缺乏规范性的运作机制，各部门间证据的收集与相关法律手段的运用存在难度，使得追缴㊁移交赃款赃物效果大打折扣，甚或无法实现㊂第四，追缴和移交赃款赃物的请求需要满足两个条件，一是刑事诉讼程序终结，二是法院作出了确定判决㊂只有这样，请求方才能向澳门提出请求㊂这里既要符合澳门刑事诉讼法相关规定，又必须满足澳门与请求方之间存在双边司法合作协议或多边国际公约这个条件㊂这种合作途径会因两地之间尚未签署双边刑事司法互助协议而无法实际运作，在实务中也就丧失了可操作性㊂加之澳门‘刑事诉讼法典“第２１８条至２２３条对澳门法院依法审查㊁确认㊁执行其他司法管辖区所作的刑事判决设置了相应的条件和程序，包括必须符合双重犯罪原则㊁被告不得被判处死刑和无期徒刑，以及在刑事诉讼程序中被告已获得适当的辩护机会等㊂因此，通过执行请求方已生效的刑事判决来追缴和移交赃款赃物，在澳门也存在法律障碍，实务中往往难以操作㊂［４］４６８－４６９中国内地与澳门之所以在移交赃款赃物问题上无法开展合作，就是因为只有存在有罪的刑事判决才可以移交赃款赃物，而两地之间尚无刑事判决方面的安排，没有认可的判决，也就无法开展合作㊂据作者２０１５年７月９日在澳门检察院调研所悉，澳门设想依据内地犯罪嫌疑人的授权书取得该涉案财产，但这种做法无法规范化运作㊂（四）内地与澳门之间尚无移交被判刑人的区际安排港澳之间于２００５年在港签署‘香港特别行政区政府与澳门特别行政区政府关于移交被判刑人的安排“（以下简称‘港澳移交被判刑人安排“），对移交被判刑人的一般规定㊁联络机关㊁条件㊁程序㊁管辖权保留㊁执行刑罚的程序㊁移交过境问题等作出明确详细的规范；相应地，香港特区以２００５年第１３号法令第１３条对‘移交被判刑人士条例“作出修改，将与澳门进行被判刑人移交的内容补充到该条例之中㊂［１１］截至２０１５年７月，已有４８名在澳门被监禁的香港居民从澳门遣返香港继续服刑㊂［１２］而据作者２０１５年１月２６日在澳门法律改革及国际事务局调研所知，尚无澳门籍被判刑人由香港向澳门移交而回到澳门服刑的实例㊂这很可能是因为被判刑人自己没有主动提出申请㊂港澳回归以来，港澳之间签署了‘港澳移交被判刑人安排“，但内地与澳门间开展刑事司法协助却仍既无共同 协议 或 安排 ，也无特别的法律可供遵循㊂澳门２００６年通过的‘刑事司法互助法“又明确将澳门与内地的刑事司法互助排除出该法的适用，因而目前内澳刑事司法协助实际上处于无法可依的状态㊂［１３］这就导致实践中两地法律存在冲突时难㊃４９㊃。

公证参与司法辅助事务工作的现实问题与对策摘要：人民法院处于最高的位置，而公证则处于最基础的位置，两者都有着无可取代的功能，两者之间的优势相结合，可以促进法律制度的完善，更好地为人民服务。

在我国，已经实现了公证与司法事务之间的联系，实现了公证参与到司法辅助事务中来，这对于提升我国的司法工作效率，已经为司法管理事务的发展提供了安全保证，有着十分重要的现实意义。

关键词：公证；司法辅助事务；问题；对策1公证参与司法辅助事务工作的意义1.1国家公证具有强制力将正义与审判工作相结合，对审判工作的公正性有一定的推动作用。

比如，能够防止一些简单的不稳定因素，能够在解决争议与问题、改革机制等方面发挥一定的作用。

公证和司法一样，都具有法律效果，可以根据法律来解决人们生活中的矛盾。

因此，在一定程度上，可以提升司法处理事务的水平，进而使司法辅助事务的处理过程变得更加多元化、高效化。

这样可以最大限度地利用司法资源，更好地保障自然人、法人或者是其他组织的合法权益，有利于社会的稳定发展。

1.2公证对司法工作的支持作用因此，司法协助就是按照最高人民法院的要求，发挥自己的作用，参与到实际工作中来。

公道司法在实践中主要体现在如下几个方面：一是能够参与调解，也就是人民法院能够吸收公道机关中的调解组织来进行调解。

公证员可以根据当事人请求，对其债权债务进行调解，从而提高调解义务的执行力。

第二，公证处也能介入，在人民法院的执行过程中发挥调解、调查、送达等功能，从而确保公证处的真实性。

1.3全国公证处是强制性的在当前的法律认证制度体系中，公证制度应当是一种依法处理司法机关事务的一种有效方式和手段，应当是一种法律效力，是一种法律的行为。

并且，需要进行此类法律行为的人员和机构，必须是通过了我国的司法机关的认证，必须有相应的证件，还必须具有法律效果，要符合法律，要符合我国现有的有关法律和条例，才能有效地实施。

所以，公证应当是一种具有法律效果的行为，司法机关公证的文书应当是一种与其它社会组织相比，具有更高的法律性、更高的公信力的物品，可以为我们的司法工作提供一些法律依据，是一种合法的行为。

作者： 宋锡祥[1]
作者机构： [1]上海外国语大学法学院教授
出版物刊名： 华东政法大学学报
页码： 59-66页
主题词： 区际民商事判决;认可与执行;司法协助;中国
摘要：内地与香港签订的《内地与香港特别行政区法院互相认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》是我国内地继与澳门之后与外法域达成的第二个判决承认与执行的协议，具有里程碑意义。

同与澳门的协议和国际公约相比，该协议的内容带有明显过渡性的特点，某些方面略显保守，这将不可避免地影响其实施效果，需要我们去面对和审视，并提出完善的初步建议和具体设想。