动产公示的效力冲突及其解决

共有人之一未经其他共有人书面同意而将房屋变卖是否当然无效?-----胡某等诉李某房屋买卖无效纠纷案法律分析文/许明月【案情摘要】胡某（原告）与金某系夫妻，1998年11月夫妻购买了胡某单位分配的楼房一套。

1999年4月胡某与李某签订协议，约定胡某将该楼房以6万元出售给李某，先付5.5万元，待胡某办理完过户手续后，李某再付0.5万元。

协议签订后，李某给付胡某5.5万元。

胡某夫妇腾房后，1999年12月，李某对房屋进行装修后入住，但一直未办理过户手续。

2005年胡某、金某及婚生子胡强认为其与李某签订的卖房协议涉及第三人的财产权利，以此为由要求确认买卖协议无效，由李某返还所占用的房屋。

一审法院审理认为诉争房屋是胡某与金某、胡强共有。

胡某在未征得其他共有人同意的情况下与李某签订买卖合同，将诉争房屋卖与他人，侵犯了其他共有人的权利，且一直未办理过户手续，遂判决买卖合同无效，由胡某补偿李某装修损失。

一审判决后，李某不服，由笔者代理，提起上诉。

二审期间，笔者请胡某单位和居委会出具证明，证明胡某出卖该房屋时，胡某妻子及儿子胡强均与胡某一起居住在该房屋，且无长期外出情况，胡强在1997年9月参加工作。

二审法院审理后，认为胡某与李某签订的房屋买卖合同是双方当事人真实的意思表示，双方已按买卖合同的内容实际履行了交付义务，李某买受诉争房屋后已进行了装修并入住，并自1999年起在该房屋内居住，其他共有人并未提出异议，可以认定其他共有人对该买卖行为是明知而认可的，该房屋买卖有效。

判决撤销一审判决，驳回胡某的诉讼请求。

【争议焦点】共有人之一未经其他共有人同意而将房屋变卖，其他共有人是否就可以以此为由主张买卖合同无效？【相关法律问题分析】本案的焦点问题是：诉争房屋的其他共有人以未征得其同意为由主张胡某与李某所签订的买卖合同无效，该主张能否成立。

这实际上是未征得其他共有人同意的不动产买卖合同的效力问题，也就是无权处分人处分他人财产（包括共有人处分其他共有人的财产份额）的效力问题。

不动产登记相关法律问题研究摘要：不动产登记是物权登记公示的重要体现，也是当事人证明个人权益的重要凭证。

因此，要注重登记的司法属性，避免公共权力对私有权利造成干预，从而更好保护个人的财产权益，明确不动产登记的法律效力。

同时要加强对技术人员的培训与管理，才能使不动产统一登记工作逐渐完善，从而顺利开展不动产统一登记相关工作。

基于此，文章就不动产登记相关问题进行简要的分析，希望可以提供一个借鉴。

关键词:不动产；法律问题；对策建议引言不动产登记是指将不动产物权事项,在国家职能部门登记备案,使社会公众得知其权利状态的行为。

不动产是指土地及附属于土地之上的不能移动或一经移动即受破坏、或丧失或较大的经济价值的财产。

不动产是人类社会极其重要的物质财产,它既是人类赖以生存的生产要素,也是人们维持生存和生活必要的物质保障。

在市场经济条件下,不动产是人们最为珍贵的一种财产形式,是公民、法人购产置业,扩大再生产良好的投资对象。

因此,不动产日益成为现代社会运用法律手段,严格加以规范和保障的对象。

当前我国的不动产登记管理中出现了缺少规章制度的主导性等问题。

究其原因，主要是因为我国缺少统一化、规范化的不动产登记管理相关法律机制。

这就要求更加注重对不动产登记管理相关法律问题的探讨一、不动产的概念所谓不动产登记管理，主要是指经过当事人的申请，由国家专门机关把物权变动之事实记载于国家所设计的专门簿册中的一种事实或者行为。

从广义上看，主要涵盖了权利的来源、获得时间、权利变化状况以及该地产的具体面积、用途、坐落以及坐标等具体事项。

从狭义上看，不动产登记主要是指对土地上建筑物所有权和他项权利所进行的登记。

不动产登记管理具备了双重性价值。

一是登记制度属于平等主体之间的一种私权关系，展现出来的是个人目标，也就是以得到个人的权利为其终极关怀；二是具有纵向行政关系。

主要包括了管理、征税以及保护土地维持人生存权利等目标。

二、我国不动产法律问题2.1不动产信托方面的法律问题在不动产信托方面的法律问题主要有以下三方面:第一，缺乏专门立法。

动产占有与登记的效力冲突及解决作者：叶梅乙增武来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第02期一、基本案情甲有机动车一辆,转让与乙,双方签订了买卖合同,该合同体现了双方当事人的真实意思,没有违反《合同法》第52条、54条之相关规定,甲如约将机动车交付与乙,但双方没有办理机动车的过户登记。

之后,甲又将机动车转让与熟人丙,丙熟悉该车,对该车很喜爱,早欲购买之,甲隐瞒了该车已出卖的事实,与丙签订了买卖合同,双方办理了过户登记。

丙向甲、乙索车无果。

乙与丙就该车的所有权归属发生争议。

二、分歧意见第一种意见认为,乙取得该车的所有权。

理由是:机动车是动产,根据《物权法》第6条:动产物权的设立、转让,应当依照法律规定交付。

第23条:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

因此,动产所有权转移的标志是交付。

“法律另有规定”指的是简易交付、指示交付、占有改定、所有权保留等情形。

只要甲如约将动产交付与乙,且未约定所有权保留,则交付之时即为所有权转移之时。

而本案中的过户登记属于行政登记,不是物权性登记,不产生物权变动的后果,不办理过户登记不影响乙取得该机动车的所有权。

第二种意见认为:丙应取得该车辆的所有权。

理由是:根据《物权法》第24条:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

丙虽未得到交付,但丙已经过户登记,该登记具有公示公信的效力,其在法律上已取得该标的物的所有权。

在登记对抗主义的物权变动模式下,不能仅以交付作为判断所有权的惟一依据。

三、评析意见(一)关于登记对抗的物权变动,对其“登记”和“对抗”的理解物权法确立了我国的物权变动模式有三类:债权形式主义、债权意思主义、以及混合型的物权变动模式。

所谓的债权形式主义,即在债权合同之外,须有交付或登记行为之配合方能完成物权的变动。

而债权意思主义下,只要交易双方就物权变动达成合意,若未约定附条件或附期限,物权随之变动。

关于《物权法》第二十四条与2012年7月1日实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第四项的冲突思考两条法规都是关于船舶、航空器和机动车等物的“一物多卖”之内的物权纠纷的解决办法。

这两条都是将船舶等单独提出，这是因为其具有特殊性。

即，这些是“准不动产”。

一般来说，物被分为动产和与其相对的不动产。

“不动产”指位置固定、不能移动或者一经移动会引起性质、形状、经济价值改变的物，如土地、房屋、林木等。

船舶等虽可以移动，但因其价值较高，所以交易习惯上转让程序较为慎重，而且法律上亦具有不动产的某些特征，所以在被称为“准不动产”。

动产和不动产在权利设定，公示方式有很大区别。

动产的转让和其他权利的设定不需要书面的形式，而不动产无权的转让和其他权利的设定必须采用书面的形式。

动产的转让以交付为公示方式而不动产和其他权利的设定则以登记为公示方式。

“准不动产”的特殊性使得其物权登记效力产生争议与问题。

在《物权法》中也仅说明了其对抗主义效力，没有生效要件。

物权法第二十四条规定：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消失，未经登记，不得对抗善意第三人。

这里的“善意第三人”我认为指，对物权在当事人间发生了变动这件事不知情的对当事人之间变动的物权所涉之物享有物权的人，即对同一标的物享有“依其性质”可与当事人之间变动的物权发生“竞存抗争关系”的权利的人。

这里债务人的一般债权人并不包括在内。

因为物权如果成立，无论是否登记，其效力都优于一般债权。

物权具有排他性，此为物权法的基本规则，其效力优于一般债权。

这里的善意第三人是有“对抗”的，这表明权利有同一性。

而且一般债权人从其性质上看其理应承担债务人不能清偿风险，其与物权标的物并无直接法律关系，不具有对抗物权的效力。

也就是说，对善意第三人从一定方面进行了限制。

要求其所获得的权利应当与受让方获得物权相互冲突和矛盾。

即当事人双方各自享有的权利不能并存时，一方排斥另一方（如双重买卖取得权利）；或各自享有的权利兼容时，一方权利对另一方权利有所损害（如抵押权对所有权的损害）。

简述法的效力冲突解决的原则法律对于社会的稳定与进步起着重要作用，但是不可避免的是，在社会的发展中也会出现法律冲突的现象。

法的效力冲突解决的原则可以被定义为，当出现两个或两个以上的法律冲突，应采取何种方法去解决这种冲突，即确定所提及的法律间哪一方具有更高的优先级。

法的效力冲突解决的原则是涉及多国关系的重要依据，也是国际法的重要内容。

首先，关于法的效力冲突解决的原则，应明确的是，在解决法律冲突时，本质上是要解决一种优先级的问题，即解决涉及的法律间谁的权利优先问题。

这里的优先级有两种：实体优先级和时间优先级。

实体优先级是指以实际事实作为依据，先行发生的法律具有更高的优先权；时间优先级是指以发生的先后关系和时间顺序作为依据，先发布的法律具有更高的优先权。

其次，关于法的效力冲突解决的原则，还应明确的是，在国际法上，也存在同样的原则。

也就是说，当存在两个或两个以上不同国家的法律，并且产生了冲突时，同样采用实体优先级和时间优先级来解决这种冲突，即通过比较双方法律的内容、范围、程序等来确定哪一方优先应当执行。

此外，法的效力冲突解决的原则还包括权力权利冲突原则，即当存在权力权利冲突时，应采取哪种方法解决。

权力权利冲突主要指的是在国家立法和行政实施的过程中，由于其行为的结果可能会影响到其他各方的利益，而产生的冲突。

此类冲突的解决方法是，应当根据各方的利益优先级，以及国家的法律制度，公平公正的解决权力权利的冲突。

最后，法的效力冲突解决的原则还应当明确provide that，在解决法律冲突中，应以客观、公正、合法的原则作为前提，以保证在权利冲突中，谁的权利更重要，从而减少法律冲突带来的社会影响。

同时，应当保证在社会中，法律冲突的决定不会受到任何一方的影响，而是应当受到公正、公平、合法的理由论证，以实现正义正当的判决。

综上所述，法的效力冲突解决的原则是涉及多国关系的重要依据，也是国际法的重要内容。

在解决法律冲突时，应当采用实体优先级和时间优先级来解决冲突，以及根据各方的利益优先级以及国家的法律制度，来解决权力权利冲突。

物权公示原则对婚内财产分割协议的掣肘与妥协作者：李玲玉来源：《法制与社会》2017年第11期摘要我国《婚姻法》第19条明确规定了夫妻财产约定制度，充分肯定了婚内财产分割协议的合法性，体现了《婚姻法》对夫妻意思自由的尊重。

但是，鉴于婚内财产分割协议是在夫妻关系存续期间制定，协议的履行均在婚姻家庭生活的背景下履行，夫妻在制定了婚内财产分割协议后，往往不会对所分财产的移转占有和变更登记，由此在司法实践中产生了不可调和的争议。

婚内财产分割协议引起的物权变动与我国《物权法》第9条、第23条发生了冲突。

本文认为基于夫妻关系的特殊性，应肯定财产分割协议对内部的效力；基于民法体系的完整性，物权公示原则宜从婚内财产分割协议的外部效力进行掣肘。

关键词物权公示原则婚内财产分割协议物权变动作者简介：李玲玉，华东政法大学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.04.264一、婚内财产分割协议的性质及效力（一）夫妻财产制契约与婚内财产分割协议的关系婚内财产分割协议是夫妻在婚姻关系存续期间，不以离婚为前提，对婚前财产或者婚后财产进行分割的约定。

所谓夫妻财产制契约，是夫妻双方对财产制度的选择。

约定之后，此种财产制度对他们婚前以及婚后现有或者可期待的财产具有普遍约束力。

而作为对部分财产进行分割的婚内财产分割协议，并未涉及未来夫妻可得财产的分割，不是对夫妻财产的整体约定，自然也就不是夫妻财产制契约。

除非婚内财产分割协议约定了夫妻婚前以及婚后已得和可期待财产的权属，方可称得上是夫妻财产制契约。

然而，本文所指的婚内财产分割协议，其内容并不包括夫妻婚后可期待财产的分割。

婚内财产分割协议是对原定夫妻财产制的排除适用，但是针对未约定的财产，仍适用原来约定或者法定的财产制度。

在当事人有夫妻财产约定的情况下，法定财产制度不适用，即约定的效力高于法定。

在当事人只对部分财产加以约定的，没有约定的部分仍然适用法定财产制的规定。

［摘要］：随着中国全面展开社会主义现代化法制建设的豪迈征程。

我国立法速度不断加快，立法数量也在不断增加，随之法律冲突的情况也日益严重，这不仅影响法制统一，也损害了法律主体的利益。

本文从法律冲突的表现形式入手，从内部、外部、认识论根源三方面揭示了法律冲突的原因，并提供了一些解决办法。

[关键词]：法律冲突成因对策自从中国共产党的十一届三中全会以来，中国已全面展开了社会主义现代化法制建设的豪迈征程。

法治成为中国现代化法制建设的综合性价值目标。

这些年来，立法速度不断加快，立法数量也在不断增加，但随之也出现了一些不容忽视的问题：法律、法规、规章相互矛盾、相互冲突的情况日益突出。

从某种程度而言，这种法律冲突给我们的法制建设和依法治国带来了不少负面效应。

因此，探讨法律冲突的成因，寻求法律冲突的解决机制，以维护法制的统一、法律的权威也是一个迫切需要解决的问题。

一、法律冲突及其表现近几十年来，在西方国家，通过对与冲突有关的问题的研究，已经逐渐形成了一门新兴学科-冲突学。

这是一门介于社会学、心理学、对策论等学科之间的边缘学科。

法律冲突学就是冲法律角度研究冲突的特点。

（一）法律冲突的含义通常而言，法律冲突只是社会冲突的变种。

目前而言，法律冲突本身有三种含义：第一，它指国内的法律和法规同该国缔结或者参加的国际条约有不同规定，导致法律适用上的冲突；第二，它指在涉外民事法律关系中所涉及的外国法的规定与本国法的规定相抵触或不一致；第三，它指一国拥有立法权的机关所制定的法律和法规在基本原则和内容方面做出不同的乃至相反规定，导致它们相互抵触或不一致。

本文所要探讨的法律冲突正是指第三种含义上的法律冲突。

（二）法律冲突的表现1、各种法律、法规、规章同宪法的冲突作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的根本大法，宪法至上就意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。

论法的效力冲突及其解决原则
法律的效力冲突是指当两个或多个法律规范在某个具体案件中
发生冲突时，如何确定哪个法律规范应当适用的问题。

解决法律效
力冲突的原则有以下几个：
1. 特别法原则，特别法优于一般法。

当一个特别法与一个一般
法相冲突时，特别法应当优先适用。

特别法是指专门规定某一特定
事项的法律，而一般法是指适用于一般情况的法律。

2. 后来法原则，后来颁布的法律优于先前颁布的法律。

如果两
个法律规定在同一问题上存在冲突，而其中一个是较早颁布的法律，另一个是较晚颁布的法律，那么较晚颁布的法律应当适用。

3. 特殊关系原则，当两个法律规范在同一案件中发生冲突时，
应当考虑相关主体之间的特殊关系。

例如，国际法与国内法冲突时，应当考虑国际法的特殊性和国内法的主权性。

4. 相对效力原则，根据不同国家的法律制度，法律的相对效力
可能不同。

在一些国家，宪法优于其他法律，而在其他国家，国际
法优于国内法。

根据相对效力原则，较高级别的法律应当优先适用。

5. 最优解原则，当以上原则无法解决法律效力冲突时，应当寻求最优解。

最优解原则要求在尽量保护各方利益的前提下，通过权衡各种因素，选择最合理的解决方案。

需要注意的是，解决法律效力冲突的具体原则可能因国家、地区和具体案件而有所不同。

各国法律制度和国际法也可能对法律效力冲突的解决提供特定规定和指导。

因此，在具体案件中，应当综合运用各种原则，并参考相关法律规定和判例，以确定最适用的法律规范。

内容提要：为了解决中小企业融资难、融资贵的问题并优化营商环境，民法典对我国的动产和权利担保相关制度进行了重大改革，具体而言可分为六个环环相扣的步骤：消灭隐形担保、建立统一的人的编成主义的登记簿、构建统一的担保物权优先顺位规则、扩张正常经营活动中的买受人规则的适用范围、合并浮动抵押与一般动产抵押的登记对抗规则、引入超级优先权规则。

这一改革对物权理论影响深远：证明了在物权与债权之间存在稳态的、有意义的中间状态；修正了物权公示原则，应摒弃“全有或全无”式的表述，重新定义为“公示范围之所在，对抗效力之所及”；修正了物权客体特定原则，即物权的客体并不要求一开始就特定，只要执行时特定即可。

关键词：民法典；动产担保；权利担保；统一登记；登记对抗目录引言一、消灭隐形担保二、建立统一的人的编成主义的登记系统三、构建统一的担保物权优先顺位规则四、扩张“正常经营活动中的买受人”规则的适用范围五、合并一般动产抵押与浮动抵押的对抗规则六、引入超级优先权规则七、外部体系成型八、内部体系升华引言中小企业融资难、融资贵是困扰我国经济发展的一大难题。

原因之一，在于中小企业不像大型国企那样有大量的不动产作为担保品，它们能够提供的大多是动产或者权利。

而接受这些担保品在我国目前的法律框架下存在极大的风险，所以银行等金融机构根本不愿意接受，或者即使愿意接受，对担保品的评估价格也非常低廉，从而导致融资难、融资贵的现状。

在这一大背景下，中国人民银行提出了一个非常强的诉求，要对我国的动产与权利担保法律框架进行大修。

我国司法实践中，关于动产和权利担保的案件已成为困扰法院的难题，各地判决莫衷一是，最高人民法院虽出台了一系列司法解释缓和这一矛盾，却治标不治本，因此最高人民法院也希望民法典在这一问题上能够有所突破。

与此同时，世界银行对于各个国家或者地区的营商环境评估，其中有12项是对担保法律制度框架的评估。

而在这12项中，我国目前仅得4分，失分项全都集中于动产和权利担保相关制度。

解决法律适用冲突是通过选择适用规则实现的，选择适用规则是指人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则，由此决定选择适用相应的行政法律规范，用来审查具体行政行为的合法性。

在行政诉讼中人民法院是选择适用规则的主体，其选择解决相应法律适用冲突的规则包括：（1）特别冲突适用规则在同一效力层级上，当普通法与特别法的规定不一致而相冲突时优先适用特别法，即“特别法优于普通法”。

但应注意的是，发生冲突的特别法与普通法必须处于同一效力层级上。

若特别法效力层级低于普通法，而特别法的特别规定又未经高层级法的授权，那么这种特别规定应属无效，人民法院应适用普通法。

（2）层级冲突适用规则高层级法律规范优于低层次法律规范，但高层级法律授权低层级法律规范作出与高层级法律规范不同的规定除外。

根据这一规则，当审理某个行政案件时，低层次的行政法律规范与某一高层级行政法律规范冲突时，人民法院一般应依高层级规范来解决该案件的实体争议。

我国法律规范的效力层级排列是：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。

省、自治区、直辖市人民政论制定的规章的效力高于较大市人民政府制定的规章；地方政府规章与部门规章之间以及部门规章之间的冲突，由国务院解释或裁决。

（3）平级冲突适用规则平级冲突的适用规则一般是：高速特定地区、部门事项的行政法律规范优于调整一般地区、部门的行政法律规范。

《行政诉讼法》第53条第2款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

”这种解决办法适用于平级规章之间的冲突，具体由受理该案的人民法院逐级上报至最高人民法院，再由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

[page]（4）新旧法冲突适用规则对新、旧法之间的冲突，适用规则应为新法优于旧法和法律不溯及既往原则。

即特定事项发生在新法生效后则适用新法；如发生在旧法生效期间而审理在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力时除外。

动产抵押制度是目前现代化国家都已普遍确立的一种担保制度。

我国1995年通过的《担保法》将其确立为我国一种基本的担保方式。

动产抵押权作为一种担保物权，不移转占有性是动产抵押的生命力所在，但也正是这一特性给动产抵押在理论构建和实践运用中带来了无可回避一、问题的提出虽然动产物权存在、变动应以占有为公示，但因动产抵押的设立并不移转物之占有，因而无法以此方式为公示。

所以各国普采登记以为公示，未经公示登记，抵押权不能成立（登记生效主义），或抵押虽可成立，但无法对抗第三人（登记对抗主义）。

而只要进行了登记，便可产生对抗第三人的效果。

例如，抵押人向第三人出售该抵押动产后，第三人仍应受该动产已为抵押之瑕疵，抵押权人于债务人到期未清偿债务时，可依物权之追及动产抵押登记的目的当然在于维护物权变动的公示原则，向社会公开物之抵押状态，以保护交易中的善意第三人，使其免受不测的风险。

然而，此登记真能达到立法者所期望的公示目的吗？就动产而言，从一般的交易习惯出发，各国法律都已认可了权利自动产交付之日起转移，不以登记为公示。

因而法律规定动产抵押以登记为公示便使得动产交易与动产抵押在公示方式上产生了差异。

那么，在这种差异下，动产抵押的公示效果如何呢？若甲将金表向丙进行抵押，并向登记机关进行了登记，然后再卖给乙，此时，依动产抵押之公示原则，丙既已将金表进行了抵押登记，便算是对包括乙在内的第三人进行了公示，从而应享有对抗第三人之权利，因而仍可以追及乙主张对该金表的抵押权。

但因甲仍占有该金表，依动产交易的公示原则，乙基于甲之占有而信其为该金表的完整所有权人，从而与之为买卖应受公信力保护，从而应取得该金表之无瑕疵所有权，因为此时甲对金表之所有权从占有公示角度看，并没有任何瑕疵。

此时，动产抵押的登记对抗效力便与第三人（乙）之善意取得效力产生了冲突。

其结果是第三人（乙）无法受到公信力（善意取得）的保护。

这对乙显然不公平。

因为，一方面，这有违于动产交易公示所具有的公信力原则。

第25卷第5期2023年9月东北大学学报(社会科学版)J o u r n a lo fN o r t h e a s t e r nU n i v e r s i t y (S o c i a l S c i e n c e )V o l .25,N o .5S e p.2023d o i :10.15936/j.c n k i .10083758.2023.05.013 收稿日期:20220724基金项目:国家社会科学基金资助项目(21B F X 134);安徽省高等学校科学研究重点项目(哲学社会科学)(2022A H 050272)㊂作者简介:罗亚文(1995),女,安徽宣城人,南京大学博士研究生,主要从事物权法研究㊂‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析罗亚文(南京大学法学院,江苏南京 210093)摘 要:民事合同纠纷中,司法裁判普遍认可房屋消费者物权期待权的优先性,而对于不动产买受人物权期待权与抵押权优先性的认定存在分歧㊂除直接适用执行程序相关司法解释外,支持物权期待权优先的裁判理由还包括生存权说㊁事实物权理论㊁侵权说㊁权属争议理论等,主张抵押权优先的理由包括物权优先于债权原则㊁履行不能说㊁执行规定不适用说等㊂物权期待权由执行法溢出至民事实体审判中,由债权优先权衍化为物权优先权,然而缺乏公示性及财产性之隐蔽优先权对抗抵押权的结论难以为各裁判思路所证成㊂物权期待权违背物权变动规则㊁冲击物权公示公信力,难以负载厘定权利顺位的功能,应予摒弃㊂基于预售商品房制度的特殊性,给予房屋消费者特殊优先保护符合规范意旨及裁判惯例,而预告登记制度的适用将填补不动产买受人权益保护的实体法空缺㊂关 键 词:物权期待权;抵押权;‘民法典“;预告登记中图分类号:D F 521 文献标志码:A 文章编号:1008-3758(2023)05-0117-10C o n f l i c t a n dR e s o l u t i o nB e t w e e nE x p e c t a n tR i gh ta n d M o r t g a g ei nt h e C i v i lC o d e :A n E m p i r i c a l A n a l y s i s B a s e do n470V e r d i c t sL U OY a w e n(L a wS c h o o l ,N a n j i n g U n i v e r s i t y ,N a n j i n g 210093,C h i n a )A b s t r a c t :I n c i v i lc o n t r a c t d i s p u t e s ,j u d i c i a l j u d g m e n t g e n e r a l l y co n f i r m st h e p r i o r i t y o fh o u s i n g c o n s u m e r s e x p e c t a n tr i gh t ,b u tt h e r ea r ed i f f e r e n c e si nt h e r e c o g n i t i o no f t h e p r i o r i t y o f r e a l e s t a t eb u y e r s e x p e c t a n t r i g h t a n d m o r t g a ge .I n a d d i t i o nt o t h e j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n r e l a t e d t o t h e d i r e c t a p pl i c a t i o n o ft h e e x e c u t i o n p r o c e d u r e ,t h e r e a s o n s s u p p o r t i n g t h e p r i o r i t y o f t h e e x p e c t a n t r i gh t a l s o i n c l u d e t h e t h e o r y o f t h e r i g h t t o s u b s i s t e n c e ,t h e t h e o r y o f f a c t u a l r e a l r i gh t s ,t h e t h e o r y o ft o r t ,t h et h e o r y o fo w n e r s h i p d i s pu t e s ,a n de t c .T h er e a s o n sf o rt h e p r i o r i t y o f m o r t g a g ei n c l u d et h e p r i n c i p l e o ft h e p r i o r i t y o fr e a lr i g h t s o v e r c r e d i t o r s r i g h t s ,t h e t h e o r y o f u n e x p l a i n a b l e p e r f o r m a n c e ,t h e t h e o r y of i n a p p l i c a b i l i t y o ft h e p r o v i s i o n so fe x e c u t i o n ,a n de t c .T h ee x p e c t a n tr igh th a s s pi l l e do v e r f r o me n f o r c e m e n t l a w s t o c i v i l s u b s t a n t i v e t r i a l s ,a n d e v o l v e d f r o mt h ep r i o r i t y o f c r e d i t o r s r i g h t s t o t h e p r i o r i t y o f r e a l r i g h t s.H o w e v e r,t h e c o n c l u s i o n i s d i f f i c u l t t ob e p r o v e db y v a r i o u s j u d i c i a l i d e a s.T h ee x p e c t a n t r i g h tv i o l a t e s t h e r u l e s o f r e a l r i g h t l a w s,i m p i n g e so nt h e p r i n c i p l eo fd e m o n s t r a t i o no f r e a l r i g h t s a n d i t i s d i f f i c u l t t o d e t e r m i n e t h e r i g h t s e q u e n c e,s o i t s h o u l db e a b a n d o n e d.B a s e d o n t h e p a r t i c u l a r i t y o f t h e p r e-s a l e c o mm e r c i a l h o u s i n g s y s t e m,i t i s i n l i n ew i t h t h e s t a n d a r d i n t e n t i o na n dt h e p r a c t i c eo f j u d g m e n t t o g i v eh o u s i n g c o n s u m e r ss p e c i a l p r i o r i t yp r o t e c t i o n,a n d t h e a p p l i c a t i o n o f t h e n o t i c e r e g i s t r a t i o n s y s t e m w i l l f i l l t h e v a c a n c y o f t h es u b s t a n t i v e l a w o f t h e p r o t e c t i o no f r e a l e s t a t eb u y e r s r i g h t sa n d i n t e r e s t s.K e y w o r d s:e x p e c t a n t r i g h t;m o r t g a g e;C i v i l C o d e;a d v a n c en o t i c e r e g i s t r a t i o n 我国民事实体法未规定物权期待权,然而民事审判中却常常出现物权期待权的身影㊂2015年施行的‘最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定“(以下简称‘执行异议复议规定“)第28㊁29条明确了有关未登记不动产买受人及房屋消费者的保护要件,暗含物权期待权的相关内容①,自此大量案外人执行异议之诉中,法官通过适用‘执行异议复议规定“第28㊁29条之规定判断案外人是否具备足以排除法院强制执行的民事权益㊂来源于民事执行法的物权期待权不仅在执行程序及执行异议之诉中由排除金钱债权强制执行的效力衍化为能够排除抵押权强制执行之效力,更逐步扩张至各类民事实体审判中②,以合同纠纷为案由的民事判决书更直接引用 物权期待权 作为已签订房屋买卖合同未办理所有权移转登记的不动产买受人所享有权利的名称㊂物权期待权由民事执行程序外溢至民事实体审判中,由排除金钱债权执行衍生为排除抵押权执行,其适用范围及适用效力逐步扩张㊂当不动产上同时存续物权期待权与抵押权时,如何处理该类权利冲突已成为房屋买卖合同纠纷的常见问题㊂当诸多学者执笔于案外人执行异议之诉中物权期待权的构成要件及效力规则时,笔者以物权期待权与抵押权之效力冲突为出发点,以民事实体裁判案例为研析对象,以类型化分析为手段,以期探求裁判差异之缘由,厘清物权期待权之本质,并寻求权利冲突的化解方法㊂一㊁裁判文书中物权期待权与抵押权效力冲突之类型化剖析1.470份物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理笔者在北大法宝上,以 物权期待权 和 抵押权 为 法院认为 部分的关键词,以 合同纠纷 为案由,审级限定为 二审 ,检索到497份二审民事判决书③,除去27份与主题不符的判决书,得到470份有关解决物权期待权与抵押权效力冲突的二审民事判决书,具体案由包括房屋买卖合同纠纷㊁商品房预售合同纠纷㊁确认合同效力纠纷㊁金融借款合同纠纷㊁民间借贷纠纷㊁房屋拆迁安置补偿合同纠纷等㊂基本案情为房屋出卖人将房屋先后出卖和抵押给买受人及抵押权人,抵押权办理了抵押登记,但房屋买卖未办理所有权移转登记,抵押权人诉请实现抵押权或买受人诉请涂销抵押权办理过户登记㊂470份判决书中,依据房屋买卖合同成立及抵押权设立的时间先后,可区分为 先卖后抵 及 先抵后卖 两个场景,依据买受人身份的不同,可区分为房屋消费者及不动产买受人,前者指与房地产经营者签订房屋买卖合同的消费者,后者则为一般二手房买卖中的房屋买受人,也包括房屋征收补偿安置中的被拆迁人㊂当同一房屋上同时存在抵押权和物权期待权时,不同判决书呈现出截然不同的判决结果(详见811东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③‘执行异议复议规定“第28条㊁第29条并未直接规定 物权期待权 这一概念,但有关该规定的‘最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定>理解与适用“将第28条㊁第29条的规范内容解释为 物权期待权 ㊂案外人执行异议之诉虽为实体裁判类型,但其衍生于执行程序,法律适用上以程序法为主,实体法为辅,以‘执行异议复议规定“为裁判依据,以是否中止执行为裁判结果,因而本文将案外人执行异议之诉与其他民事审判案例相区分㊂最后检索日期为2022年3月10日㊂表1)㊂当房屋消费者物权期待权与抵押权发生冲突时,无论是先卖后抵还是先抵后卖的情形,法官更偏向于实现和保护房屋消费者的物权期待权,共有371份判决书支持房屋消费者物权期待权的优先效力,仅3份判决书呈现出抵押权优先①的效果,其中2份判决书通过对房屋产权类型㊁购房目的㊁出资情况及居住现状等因素综合判断而否定购房人的消费者身份②,仅1份判决书指明物权保护优先于债权保护,出卖人仍为所有权人,购房人仅享有债权请求权,购房人可选择向抵押权人清偿债务而涤除抵押权,而后可向出卖人行使追偿权③㊂当不动产买受人物权期待权与抵押权同时存在时,判决结果则呈现较大差异,先卖后抵中,43份判决书支持不动产买受人物权期待权优先,30份判决书支持抵押权优先;先抵后卖中,多数判决书支持抵押权的优先效力㊂总结而言,合同纠纷的民事审判中,法官更倾向于保护房屋消费者的物权期待权,而对于不动产买受人物权期待权和抵押权优先性的判断则大相径庭㊂表1470份有关物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理买受人身份权利优先情形设立先后先卖后抵先抵后卖房屋消费者物权期待权优先52319抵押权优先30不动产买受人物权期待权优先432抵押权优先30212.房屋消费者物权期待权之特殊优先效力在商品房预售中,先卖后抵或先抵后卖之情形表现为开发商将商品房预售给购房人后又将房屋抵押给银行,或者办理在建工程抵押或商品房抵押后又将房屋出卖给消费者㊂374份判决书中有3份判决书支持抵押权的实现,仅1份判决书依据 物权优先于债权受到保护 之原则支持实现银行的抵押权㊂支持房屋消费者物权期待权优先的判决书的适用规范包括‘执行异议复议规定“第29条,依据条文规定判断商品房消费者之身份,又通过适用‘最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复“(以下简称‘批复“)第1条㊁第2条和‘全国法院民商事审判工作会议纪要“第126条之规定,认为由于承包人的工程价款优先权优先于抵押权,且不得对抗交付了全部或者大部分款项的商品房消费者,因而消费者对商品房享有的权利优先于抵押权㊂除直接适用相关司法解释外,主张房屋消费者物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:第一,基于商品房消费者生存权之考量,购房人的生存利益相较于银行等抵押权人的经营型利益更值得保护,对消费者生存权以及居住利益优先保护更符合法律的公平㊁正义精神④;第二,基于事实物权理论, 先抵后卖 中抵押权人能够合理预知商品房将要发生预售的事实㊁ 先卖后抵 中抵押权人未尽合理审慎注意义务,无论何种情形,购房人均为实际所有权人,出卖人的抵押行为属于无权处分,抵押权人构成重大过失,不能善意取得抵押权⑤;第三,侵权说,出卖人行为属于恶意欺诈,以合法形式掩盖非法目的,或出卖人与抵押权人属恶意串通,违背了诚实信用原则,侵害了买受人的合法权益,抵押登记的原因行为不合法,抵押合同因此无效,抵押登记应当予以撤销⑥;第四,价金物上代位说,在 先抵后卖 中,开发商在有预售许可证情形下可认为购房人为善意且尽到了审慎注意义务,抵押权人同意房屋预售视为抵押物买卖后即丧失了物上追及力,抵押权效力仅及于房屋转让价金⑦,几例 先抵后卖 的特殊判例虽发生在‘中华人民共和国民法典“(以下简称‘民法典“)生效前,却直接适用‘民法典“第406条第1款 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产 的规定,用以证成抵押后移转标的物的合法性,抵押权人仅对买受人未付的尾款享911第5期罗亚文:‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析①②③④⑤⑥⑦ 物权期待权优先 或 抵押权优先 之表述不仅涵盖两权利同时有效时顺位的优先性问题,也用以概括各种原因导致物权期待权无效或抵押权无效时另一权利得以实现的效力结果㊂参见:广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终26620号民事判决书㊂参见:山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民终7826号民事判决书㊂参见:江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终820号㊁福建省南平市中级人民法院(2021)闽07民终2014号㊁辽宁省朝阳市中级人民法院(2021)辽13民终2173号等民事判决书㊂参见:山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终206号㊁吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2021)吉24民终581号㊁山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终921号等民事判决书㊂参见:辽宁省铁岭市中级人民法院(2021)辽12民终476号㊁辽宁省铁岭市中级人民法院(2020)辽12民终1704号等民事判决书㊂参见:海南省高级人民法院(2019)琼民终609号民事判决书㊂有优先受偿权①㊂理论上,消费者基于房屋买卖合同所取得的权利性质为请求出卖人办理房屋所有权移转登记的债权请求权,但司法裁判中,消费者物权期待权之特殊优先效力实则已溢出‘执行异议复议规定“第29条 排除金钱债权执行 的效力范围,用以对抗担保物权㊂3.不动产买受人物权期待权与抵押权冲突之裁判规则梳理与消费者物权期待权裁判结果不同的是,当不动产买受人物权期待权与抵押权发生效力冲突时,司法裁判对优先性的认定存在争议㊂部分判决书支持不动产买受人物权期待权优先于抵押权㊂多数判决书通过适用‘执行异议复议规定“第28条的判断标准先确认不动产买受人取得物权期待权,再证成不动产买受人物权期待权优先于抵押权受到保护,部分裁判理由与消费者物权期待权优先性相似,包括生存权保护说②㊁事实物权理论③以及侵权说④㊂其中事实物权理论主要适用于 先卖后抵 情形中,与房屋消费者不同,不动产买受人已实际占有使用房屋,因而抵押权人负有更明确的调查知情义务,未实地查勘属于未尽审慎注意义务,不构成善意取得㊂除此之外,裁判理由还包括以下几方面㊂其一,以解决纠纷为裁判目标,当物权期待权与抵押权因效力冲突陷入僵局时,物权期待权仅能通过物权登记实现,而抵押权担保之债权可经由其他执行程序实现,因而应以物的最大化利用为原则,充分发挥标的物的价值,支持物权期待权的实现⑤㊂其二,诉争房屋属于有争议的财产,真实权属与登记权属不同,依据‘民法典“第399条的规定,所有权㊁使用权不明或者有争议的财产不得抵押,因而抵押权无效⑥㊂其三,依据权利设立的先后顺序判断权利的优先性,因而 先卖后抵 中,不动产买受人的物权期待权优先于抵押权⑦㊂其四,参照相关生效判决,如案外人执行异议之诉中已判决停止抵押权的执行程序,抵押登记已无实质意义,应当予以涂销⑧㊂此外,拆迁安置补偿中被拆迁人基于拆迁补偿安置权的优先性得以对抗抵押权⑨㊂过半数判决书则支持抵押权的优先效力㊂一则,基于物权优先于债权受到保护原则,我国基于法律行为的物权变动采登记生效主义,未办理所有权移转登记情况下,不动产买受人取得的物权期待权本质为债权,效力劣后于已登记生效的抵押权췍㊂二则,履行不能说,抵押权不存在法定消灭事由,抵押权的存在构成房屋过户登记的法律障碍,属于法律或事实上不能履行的情形,买受人的权属移转诉请不能实现췍㊂再则,因非执行程序,有关人民法院办理执行异议之诉纠纷司法解释的相关规定并不适用,‘执行异议复议规定“仅适用于执行程序或执行异议之诉中,生效执行裁定仅确定执行的优先顺序,产生中止执行之效果,不产生权利有无的裁判结果,不能作为抵押权的消灭事由,因而与执行相关的司法解释及生效判决不具有参照性췍㊂此外, 先卖后抵 中,有法官指出在现行法律制度框架下,不动产买受人已享有保护其合法权益的路径与方法预告登记,其旨在防止义务人的再次处分行为,买受人在可申请预告登记时未申请,应自行承担不利后果,此外抵押权人未实地查勘虽存在瑕疵,但不能以此021东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③④⑤⑥⑦⑧⑨췍췍췍参见:广东省惠州市中级人民法院(2021)粤13民终8988号民事判决书㊂参见:山东省东营市中级人民法院(2019)鲁05民终2046号民事判决书㊂参见:江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终5831号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终1167号㊁青海省西宁市中级人民法院(2020)青01民终1219号等民事判决书㊂参见:重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终5241号民事判决书㊂参见:河南省鹤壁市中级人民法院(2021)豫06民终24号民事判决书㊂参见:山东省滨州市中级人民法院(2016)鲁16民终581号民事判决书㊂参见:上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终6620号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终2981号㊁甘肃省高级人民法院(2020)甘民终84号等民事判决书㊂‘最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“(2003)第7条第1款: 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置㊁用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持㊂参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号民事判决书㊂参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号㊁山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03民终1666号等民事判决书㊂参见:重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终2698号民事判决书㊂否定抵押权效力①;而 先抵后卖 中,根据‘中华人民共和国物权法“(以下简称‘物权法“,已失效)第191条的规定,未经抵押权人同意不得移转抵押物,出卖人办理抵押后买卖的处分无效,抵押登记公示外观下,买受人明知已存在抵押登记,应当为将来不能过户㊁可能存在的新权利负担自担风险,因而不予保护买受人的物权期待权,除非其代履行还款义务才能涂销抵押登记②㊂二㊁不动产买受人物权期待权效力优先性之质疑依据裁判结果的类型化分析,司法裁判对房屋消费者物权期待权的优先性保护近乎绝对,对不动产买受人物权期待权优先效力的认定存在分歧㊂物权期待权的优先性,一方面源于对民事执行法相关司法解释及生效执行裁定的参照适用,另一方面源于对生存权保护之考量㊁对事实物权理论的引入㊁对侵权结果的衡量以及对现实情形的综合判断㊂然而,物权期待权非法律规范的实体权利,其优先于抵押权的效力结果不无疑问㊂1.民事执行法之规范溢出及效力衍化(1)物权期待权由民事执行法溢出至民事实体审判中‘执行异议复议规定“第28㊁29条分别赋予不动产买受人及房屋消费者排除金钱债权执行的权利,两条文呈现出物之交付的债权请求权优先于金钱债权的效力结果[1],‘执行异议复议规定“不仅被适用于执行程序中,更作为执行异议之诉的裁判依据,而后外溢至一般民事实体审判中㊂根据470份判决书的整理结果,在判断物权期待权与抵押权优先性时,能否直接适用‘执行异议复议规定“及生效执行裁定结果存在较大争议,由此引发对民事执行法及相关司法解释能否创设出实体权利的思考㊂笔者认为:一则,民事实体审判不应直接适用执行法之规定,‘执行异议复议规定“第28㊁29条之规范目标在于判断案外人能否排除金钱债权的强制执行,意在保护不动产受让人之债权请求权的实现,适用时仅通过形式审查确定执行的优先顺位,产生中止执行或不予中止的效果,并无权利变动之效㊂当作出中止执行的裁定时抵押权尚不存在消灭事由,涂销抵押权难谓合理,因不产生权利实体优先性之法律效果,民事实体审判不应适用民事执行程序规定及生效执行裁定,权利的产生㊁消灭㊁优先性之比较应以实体规范为基准,以‘民法典“为依据寻求物权期待权的实体规范及相关效力规则㊂二则,执行法中物权期待权的设立意旨在于赋予未登记之不动产买受人以优先于其他金钱债权执行的效力,产生排除执行的效果,民事执行法为这一效力结果寻求实体法依据未果后,特别创设物权期待权作为执行依据,但无论执行法能否创设实体权利,仅就物权期待权而言实无创设必要㊂民事执行法具有独立的功能价值[2],执行中的考量因素更为多元[3],当案外人异议的事由由 实体权利 ③更进为 民事权益 ④时,赋予不动产买受人排除金钱债权强制执行之民事权益即可达到该法律效果,大可不必亦步亦趋地检索实体权利作为执行依据[4],因而执行程序对不动产买受人的法律保护方式并不必然由 物权期待权 这一实体权利所承载㊂(2)物权期待权的效力由 债权优先性 衍化为 物权优先性退而言之,即便承认物权期待权在民事执行程序中的权利地位,但在外溢过程中,物权期待权的效力范围发生扩张,由优先于金钱债权异化为优先于物权,由民事执行程序中的债权优先性衍化为实体审判中的物权优先效力,物权期待权的适用方式也由 消极排除 转变为 积极行使 ,后者表现为不动产买受人基于物权期待权而主动诉请涂销抵押权㊁办理过户登记㊂执行程序中的物权期待权本质为债权优先权,以优于普通债权的权利层级保护方式保护不动产买受人,但民事实体裁判将物权期待权与抵押权相比较,该结果偏离物权期待权初始适用场景,物权期待权优先于抵押权的裁判结果深陷违背物权基本原则之诘问㊂即便民事实体裁判可以参照‘执行异议复议规定“的相关内容,也应当结合第27条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持 的规定,该条表明案外人执行异议121第5期罗亚文:‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析①②③④参见:四川省泸州市中级人民法院(2020)川05民终1835号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终6863号民事判决书㊂参见:‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释“第14条㊂参见:‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释“第309条㊂申请不得对抗申请执行人担保物权的执行,因而即使适用‘执行异议复议规定“,物权期待权能否优先于担保物权仍存有疑议㊂综上,民事实体裁判中的物权期待权来源于民事执行法的相关规定,但民事执行法并无创设物权期待权这一实体权利的必要,且当其效力发生异化时实体审判适用的合理性令人质疑㊂2.实体法规则的抵牾及空缺除直接适用执行法规定外,支持物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:生存权说㊁事实物权理论㊁侵权说㊁权属争议理论㊁物之最大化利用原则等㊂不难发现除执行法规定外,物权期待权并无具体民事实体法规范,其得以对抗抵押权的优先性亦无规范支撑,因而权利冲突化解的本质为司法裁判价值衡量的结果[56]㊂当无明确法律规范支撑时,司法裁判的证成理由不仅说服力较弱,而且与现行实体规范产生抵牾㊂就 事实物权理论 ①而言,其论证思路为出卖人出售房屋后再行抵押的行为属于无权处分, 权属争议理论 ②也将出卖后已占有未登记的房屋视为所有权不明的财产,因而抵押权无效㊂二者均与现行 一房二卖 的裁判思路存在抵牾,依据司法裁判实践及传统民法理论,买卖合同仅具有债权效力,不得对抗第三人,出卖人出售房屋后在未移转登记的情况下再次出卖的行为属于有权处分,同理出卖人再次抵押的行为亦属于有权处分③㊂事实物权理论将不动产之占有作为不动产买受人取得物权期待权的核心构成要件,但除房屋租赁中承租人基于占有取得 物权化 的租赁权之外④,我国不动产占有在登记生效主义原则下不产生物权变动效力㊂判决理由中 支付价款 及 交付占有 之构成要件仅为债权义务的实现,难以产生物权效力㊂如果说事实物权于内部法律关系中尚有存在的理论基础,那么,在涉及外部法律关系时,基于债权之相对性及物权之公示公信力,事实物权已无适用空间㊂ 一房二卖 中第二买受人明知在先买卖合同存在的主观状态并不构成恶意串通,不影响合同效力[79],不动产办理登记后即可取得所有权[10],事实物权理论却在无权处分的基础上认定抵押权人因未尽合理审查义务构成重大过失,不发生善意取得㊂事实物权理论与 一房二卖 裁判结果对第二买受人和抵押权人因知情或调查知情而产生的过错判断存在实质不同㊂因而主张物权期待权具有优先性的裁判思路偏离基础民法理论,与 一房二卖 的裁判结果相悖㊂当物权期待权的实体规范缺失时, 价值衡量 难以作为司法裁判的唯一依据㊂部分判决书强调对买受人 生存权 予以特殊保护,其价值考量过程类似于租赁权的弱者保护,那么是否可类推适用承租人债权物权化的权利形态呢?笔者认为购房人并非一定为弱势方,对不动产买受人物权期待权的赋予实则侵害抵押权人的正当物权,仅以生存权作为裁判理由存在适用标准模糊的困境,司法裁判应以现行规范及民法基础原理作为依据,而价值衡量的结果则作为民事立法的考量要素㊂同理,纠纷解决原则㊁物之最大化利用原则也不应作为裁判的主要理由,其同样具有超越现行民法规范的价值衡量属性㊂ 侵权说 虽以权益侵害为正当理论基础,却忽视了当抵押权人不存在恶意串通行为,仅出卖人违背诚实信用原则进行再处分时,物权期待权的优先效力也将侵害抵押权人的权益㊂不仅如此,部分判决书主张出卖人恶意欺诈行为导致抵押合同无效的观点也存在问题,依据‘民法典“第148条,单方欺诈行为并不必然导致合同无效,仅受欺诈方有权请求撤销,抵押合同并非无效,因而 侵权说 的裁判逻辑存在漏洞㊂总之,司法裁判的 唯价值论 在赋予不动产买受人权益和机会时,施加给抵押权人直接的义务及风险,难谓合理合法㊂3. 隐蔽优先权 对抗已登记抵押权之反思判决书将签订合同㊁支付价款㊁实际占有㊁对未登记无过错作为不动产买受人取得物权期待权的判断标准,签订合同及支付价款均为债权债务的实现,条件达成与否较易判断,因而法官和学者对 无过错 这一主观要件颇为关注,但除明确证明买受人对未登记具有明显过错外,基本认定买受人无过错㊂反倒是 实际占有 在实践中虽容易判断,但有关不动产占有能否产生物权效力的争议层出不穷,物权期待权与抵押权效力冲突的法221东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③④470份判决书中, 事实物权理论 主要用于商品房买卖 先卖后抵 及 先抵后卖 ㊁一般不动产买卖 先卖后抵 的案情中㊂470份判决书中, 权属争议理论 主要用于一般不动产买卖 先卖后抵 的案情中㊂参见:‘最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“第8条㊂主要体现为 买卖不破租赁 的优先性㊂。

民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨一民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨一梅夏英提要：民法上的公示制度兼有权利成立和赋予权利对外效力之功能，它是事实权利冲突消除的制度化体现，也是意思自治原则所依赖的制度前提。

物权法中动产占有和交付公示方式的缺陷使动产物权的公信力减弱，使动产抵押制度难以施行。

公示制度的存在是物权行为及其无因性和独立性的起点，强制性的国家管理性质的公示制度在理论和立法上无法通过法律行为理论来解释。

基于公示制度对物权转移的重要意义，立法上应将公示作为合同设定的绝对权转移的必要条件。

公示为物权法基本制度之一。

传统物权法基于公示制度形成了公信原则、物权行为理论和无因性理论等，这些原则和理论是物权法区别于债法的主要特征。

但公示这一现象并不仅仅体现物权法，其法律形式及后果在相关法律上也有反映。

如商事法中票据的无因性问题便与票据持有的公示性相关，知识产权法里登记公示对知识产权形成及转让具有巨大作用，甚至证券化后的债权也具有物权公示的一些后果等等。

因此，在民法上将公示制度作为一个整体制度进行梳理是必要的，尤其公示这一国家强制性的制度和规范与私法自治原则如何协调，是解决将公示效力视为“物权行为”后果这一理论误区的关键。

基于此，作者基于公示为公信力、无因性、“物权行为”和交易安全等理论和制度的起始点这一判断，系统探讨公示对于民事权利和权利流转的根本意义，并对传统民法理论上的一些争议(如公示的意义、性质和后果等)提出自己的看法，以供同仁商榷。

一、公示的意义：权利设定与交易安全在以意思自治为特征的民法理论和规范体系中，公示似乎是一个变数。

公示和公信原则作为物权法的基本原则，在很大程度上可以看作是物权和债权的重要区别之一。

可以发现，在物经公示，依合同取得不动产占有和使用权利的受让人，并不能以物权请求权来对抗合同相对人可能产生的侵犯，对于第三人而言，也没有物权约束力。

如我国目前之所以强调“土地承包经营权物权化”，即源于合同不能产生用益物权，而需采取公示使之物权化。

动产抵押公示对抗主义之合理性证成作者：杨善长来源：《财经理论与实践》2019年第06期摘;要：关于动产抵押公示效力，主要存在公示生效主义和公示对抗主义的学理之争。

我国立法对这一问题的规定在不同的法律文件中不尽一致。

较之于公示生效主义的生硬和死板，公示对抗主义既能满足交易实践的需要，又在立法精神上契合民法的有限性、宽容性与经济性等谦抑精神。

此外，公示对抗主义与物权的本质属性并不冲突，未经公示的动产抵押权不仅具有抵押权的优先受偿效力，而且在现行法的框架下，在一定范围内具有对抗第三人的效力。

关键词：动产抵押;公示效力;公示生效;公示对抗中图分类号：DF521;文献标识码：;A;文章编号：1003-7217（2019）06-0148-06关于动产抵押的合理性存在与否以及这一制度存与废的论争，都围绕动产抵押权的公示这一焦点而展开。

公示问题除了公示方式的选择，还包括公示效力的立法设计。

关于公示效力的不同制度安排，关系到动产抵押提高交易效率和维护交易安全两方面价值诉求的平衡与实现。

《物权法》采取了动产抵押公示对抗主义，学界对这一立法模式的评论，褒贬不一。

《民法典物权编草案》（以下简称《草案》）是否继续采用公示对抗主义，在征求意见的过程中，很多学者对这一问题“旧事重提”，又掀起了关于动产抵押公示效力的新一轮争论。

鉴于此，本文拟对我国动产抵押设立模式的立法演变和不同学说进行梳理，力图论证动产抵押公示对抗主义立法模式的学理正确性与制度合理性。

一、动产抵押权设立模式之立法变迁我国《担保法》《海商法》《民用航空法》与《物权法》对动产抵押的公示效力问题作出了不同的规定。

《担保法》根据抵押动产的不同类型兼采登记生效主义和登记对抗主义。

根据该法第41条，航空器、船舶、车辆、企业设备等动产抵押采登记生效主义，即登记是抵押权设立的必经程序。

而根据该法第43条，以其他动产设定抵押的，是否办理抵押登记则依当事人意志而定，法律没有将登记规定为抵押权生效的强制性条件。

法的效力冲突及其协调制度效力冲突及其协调制度法律作为一种社会规范的体现，具有对行为的规范和约束作用，对社会秩序的维护至关重要。

然而，在复杂多变的现实社会中，不同法律之间经常出现冲突，这就需要建立一套协调制度来解决这些冲突，确保法律的有效实施。

法的效力冲突指的是当两个或多个法律规定发生冲突时，如何确定应当适用哪个法律的问题。

这种冲突可能来自不同的国家、不同的地区、不同的法律体系或不同的法律层级。

解决这种冲突的首要任务是寻找一种协调的机制，确保法律既能够保持一致性又能够适应特定的情境。

在国际层面，国际法起着重要的作用来协调法律效力冲突。

国际法是各国之间公认的法律规范，在一定程度上具有法律约束力。

通过国际法的框架，国家可以在法律效力冲突中进行协商和妥协，以维持国际秩序和促进国际合作。

在国内层面，法律效力冲突的协调主要依赖于法律体系内部的相关制度。

在各国的法律体系中，通常会设立专门的法院或机构来处理法律效力冲突问题。

这些法院或机构会考虑各种因素，如法律的优先级、适用范围和特殊情况等，并作出最终的决定。

此外，国际法和国内法之间的关系也需要协调。

国际法作为国家法律的一部分，具有一定的优先性。

当国际法与国内法发生冲突时，通常会倾向于将国际法优先适用，这有助于保持国际规则的一致性和统一性。

为了更好地协调法律效力冲突，各国不断完善协调机制。

建立一套灵活的协调制度是保持法律稳定和可预测性的关键。

同时，通过国际合作和经验交流，各国可以学习和借鉴彼此的经验，共同应对复杂多变的法律效力冲突问题。

在任何情况下，协调法律效力冲突的目标都是要确保法律的公正性、合理性和可执行性。

只有通过有效的协调机制，才能在法律领域中实现公平和正义，维护社会秩序和稳定。