刍议新刑事诉讼法中技术侦查措施规则摘要新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑诉）将技术侦查列为专节，第一次明确了技术侦查在刑事诉讼中的法律地位，具有重要意义。
然而，在加强打击犯罪的同时，也应该加强对技术侦查的规范、监督和制约，从侦查主体、侦查手段、案件范围、侦查期限、审批监督、司法救济等方面防止侦查权的滥用。
关键词技术侦查立法新刑事诉讼法中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）04-114-02技术侦查是对特定的犯罪案件所进行的秘密侦查行为。
豍近年来为了应对犯罪手段的多样化、智能化，技术侦查措施运用的范围越来越广泛，频率越来越高。
针对当前严峻的犯罪升级态势，我国首次将技术侦查写入了刑事诉讼法。
笔者拟分析其立法上的缺陷，提出立法建议，力求使技术侦查在法制化轨道上走好第一步。
一、新刑诉中技术侦查措施规则的缺陷新修改的刑事诉讼法，明确了技术侦查搜集到的材料具有法庭上的证据效力，细化了技术侦查的对象范围，同时扩大了技术侦查的适用主体，这是技术侦查立法上的进步。
然而，新刑诉对于技术侦查措施的规制仍然存在许多不合理之处，这在宏观上表现为两点：第一，法律规范过于原则。
程序规定模棱两可，法律用语不规范导致行为实施时可操作性大。
第二，授权比重远大于权力制衡比重。
在立法的时候，既要有授权的条款，也必须要有对权力滥用的惩治条款，应竭力避免“抛开保障人权和自愿的根本原则而建立这一种由行政当局控制的安全局面”。
豎但是新刑诉中只规定了侦查机关的权力，而对于违反法律的后果却没有规定。
在微观层面，新刑诉对技术侦查的规制存在以下问题：第一，技术侦查的手段种类没有明确，适用范围规定模糊。
目前，法律并没有明确规定技术侦查的手段种类，只有公安机关的内部文件有所提及。
新刑诉虽然规定了技术侦查案件和对象的适用范围。
但是，对于案件适用范围，兜底性条款“其他严重危害社会的犯罪案件”中“严重”一词的解释空间很大，相关部门在办理此类案件的时候自由裁量权会过大；对于对象适用范围，新刑诉只明确了“犯罪嫌疑人、被告人、通缉犯”可以适用技术侦查，但对于证人、律师以及当事人近亲属能否适用技术侦查却没有规定。
第二，拥有技术侦查权的主体限定过窄，执行机关设置不合理。
新刑诉将技术侦查权赋予检察机关，改变了立法上只承认公安机关拥有技侦权的现状，这对于打击职务犯罪具有重要意义。
但实际上，我国拥有侦查权的国家机关不仅是公安机关和检察院，国家安全机关、军队保卫部门、监狱以及海关缉私局都有相应的侦查权。
立法与现实的脱节使得新刑诉在一定程度上具有滞后性，法律适用难以满足现实需求。
新刑诉同时规定：“技术侦查措施由公安机关执行”。
将执行权仅赋予公安机关，不利于检察院对自侦案件的侦查，势必会影响破案效率，也不符合我国目前检察院已经拥有并大量采用技术侦查力量的现状。
第三，技术侦查的审批主体有待完善，审批程序较为笼统。
新刑诉一百五十条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查”。
公安机关内部的负责人“既做运动员又做裁判员”，作为技术侦查的审批主体，违背了权力制约原则。
新刑诉中规定的某些影响重大的案件（如恐怖主义犯罪等）需要由中级以上人民法院进行审判。
相应地，该类案件应该由市级以上公安机关负责侦查。
然而第一百五十条的规定，使得县级公安机关的负责人拥有审批技术侦查的权力，不符合管辖原则。
除此之外，新刑诉也没有对检察机关进行技术侦查设置审批程序，这种自己审批、自我授权的情况，违背了司法监督原则。
第四，新刑诉未规定非法证据排除规则，以及违法进行技术侦查的法律后果。
纵观域外法制化国家和地区对相关技术侦查的立法规定，对于违法使用技术侦查获取的材料应当进行排除。
如意大利刑事诉讼法典第271条1项规定，如果窃听是在法律允许情况以外进行或未遵守法律规定程序，所获得的材料不得加以使用。
豏而我国修正的刑事诉讼法却没有规定违法进行技术侦查的后果，这不能不说是一个缺憾。
第五，新刑诉没有赋予被侦查对象任何权利，也没有规定违法侦查的赔偿责任。
虽然技术侦查是在秘密的情况下进行的，但是其所获得的证据既可能包含着对辩护方不利的证据，也可能包含着对辩护方有利的证据，因此，许多国家和地区的刑事诉讼法都规定，侦控方应在开庭审判前应通知辩方查阅秘密监听所获得的证据资料。
除此，当因为违法技术侦查而造成对公民合法权益的损害时，国家应有相关的赔偿措施加以弥补。
新刑诉的修订需要与《国家赔偿法》进行连接，有待进一步完善。
二、对完善新刑诉中技术侦查措施规则的建议（一）规范技术侦查主体和执行机关的范围对于拥有技术侦查权力的主体，由于国家安全机关承担着侦破危害国家安全等严重犯罪的重要职责，在侦破该类犯罪时需要运用大量的技术侦查措施。
新刑诉应将技术侦查的主体限定为：国家安全机关、公安机关、人民检察院拥有技术侦查权。
对于执行技术侦查的机关，笔者认为不应当只限定由公安机关执行，而应当考虑到我国侦查犯罪的实际情况，规定谁申请谁执行，这样既能减轻公安机关的办案压力，又能提高犯罪侦查的效率。
（二）严格限定技术侦查的案件适用范围对于案件的适用范围，应严格遵守“重罪原则”，即技术侦查只适用于重大复杂的刑事案件，对于危害不大的案件，不适用技术侦查行为，应明确限定技术侦查针对的犯罪类别，对于兜底性条款“其他严重危害社会的犯罪案件”，可以参考国外以犯罪可能判处的刑罚长短来判断是否适用技术侦查，如法国刑事诉讼法典第100条规定，在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为2年或2年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。
豐对于我国来说，可以考虑规定“对可能判处五年以上有期徒刑的犯罪案件适用技术侦查。
”（三）明确规定技术侦查的对象适用范围对于技术侦查对象的适用范围，除了“犯罪嫌疑人、被告人、通缉犯”之外，还应包括他们的近亲属。
但是，律师不应该作为技术侦查的对象。
在此要区分法庭上的拒证权和侦查上的被侦查“豁免权”。
拥有拒绝证言权的近亲属应该而且只能在法庭上具有拒证权，而不应该排除在秘密监听的对象范围之外。
但是律师不能作为技术侦查的对象，尤其是监听的对象。
新刑诉第三十八条规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。
未会见当事人时律师不受监听的权利也应当受到保护。
因为如果对辩护律师进行监听——不论是与当事人之间的对话还是与第三人之间的对话——都将破坏辩护制度赖以生存的信任关系，从而动摇辩护制度的基础。
（四）以列举的方式明确技术侦查种类新刑诉应该将技术侦查的概念加以界定，在明确其“秘密侦查”性质的基础上，对于技术侦查的手段种类以列举的方式加以明确。
豑鉴于我国目前尚不发达的法制发展水平，如果不把技术侦查的措施予以明确，那么侦查人员很可能利用这一点曲解技术侦查的内容，导致技术侦查权的滥用。
因此，笔者认为可以将技术侦查的种类规定在刑事诉讼法里，即：国家安全机关、公安机关、人民检察院实施的技术侦查种类包括电子监听、电子监控、密拍密录、秘密获得某些物证、邮件检查、秘密辨认、跟踪盯梢、守候监视、密拘密捕等。
（五）严格审查制度以建立制约机制首先，对于技术侦查的审查主体问题，应当将技术侦查的审批权赋予检察机关。
但是，为了节约司法成本、提高侦查效率，可以给予公安机关和国家安全机关一定的自主权。
对于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪”可以交由这两个机关自行实施技术侦查，但是公安机关在侦查“其他严重危害社会的犯罪案件”时，对于需要适用技术侦查的案件，应由公安机关提出申请，检察机关的侦查监督部门负责审查，对于不批准的决定，可向上级检察机关要求复议。
对于检察机关自侦的案件需要使用技术侦查手段的，由检察机关的侦查部门提出申请，而由法院负责审查批准。
其次，对于技术侦查的审查内容问题，应严格遵循“必要性和比例性”原则。
所谓技术侦查的必要性原则，指使用此类侦查手段是获得重要证据或破案的必要途径乃至唯一途径。
只有当其他常规性侦查手段在具体案件中难以获得证据和破案线索时，才能使用。
豒所谓比例性原则，笔者认为是在重罪原则的基础之上，对于不同的案件所适用的技术侦查的程度有所不同。
在方式和手段上应该进行区别，不能无限制的扩大侦查范围，延长侦查时间，甚至采取非法手段获取材料。
侦查的程度应与措施相对人所犯罪行相一致，以此来达到最佳的保障人权之效果。
鉴于此，笔者建议审查主体应对以下内容进行审查：一是措施相对人的基本情况，包括姓名、身份、年龄、居住地及户口所在地等。
二是案由及涉嫌触犯的罪名和初步证据。
三是技术侦查的相关情况，包括实施的场所、内容、方法。
四是规定可以实施技术侦查行为的期间。
（六）明确司法救济对相对人人权的保障作用首先，应该规定任何有权申请、批准、执行技术侦查的机关都要严格遵照法律规定行使侦查权，对于违法侦查的单位和个人应予以警告或行政处罚，严重的要承担相应的刑事责任。
其次应该规定违法使用技术侦查手段搜集的资料应予以排除，不得作为法庭证据使用，并且要做销毁处理。
再次，应该给予当事人申请审查、阅览、复制、运用被侦查内容的权利，并且对于当事人认为与事实不符或违法的内容可以申请复议进行排除。
最后，对于违法进行技术侦查而对当事人造成侵害的，应规定相应的民事赔偿或国家赔偿制度。
三、结语从国家安全法到人民警察法再到刑事诉讼法，我国的技术侦查制度在法制化的轨道上越走越远。
虽然新修订的刑事诉讼法尚不尽如人意，但是，无论是中国的司法改革还是司法操作，只能追求一种“相对合理”，而不能求全责备，企求尽善尽美。
只有通过持续性的努力，向较为理想的法制状态迈进，这才是法制化健康发展的轨迹。
注释：[1]综合来看，我国学界对于技术侦查概念的定义可以从广义和狭义两方面理解。
从广义上讲，技术侦查包括运用公开的技术手段进行的侦查和运用秘密的专门手段进行的侦查，是一切侦查手段的总称（见宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000年第3期）。
从狭义上讲，技术侦查仅仅指以秘密的专门手段进行的侦查。
通过考察笔者认为，技术侦查在公安机关和检察机关的实践中就是针对严重犯罪所采取的秘密性侦查行为。
因此本文从司法实践的角度出发，界定其为狭义的概念。
[2][美]克利斯托费·桑德斯.面对有组织犯罪挑战的刑事司法制度.中国刑事法杂志.1998（4）.[3]黄风译.意大利刑事诉讼法.中国政法大学出版社.1994年版.[4][法]卡斯东·斯特法尼，等.法国刑事诉讼法精义.中国政法大学出版社.1999年版.[5]这里要区分技术侦查和技术性侦查。
技术性侦查不仅包括秘密侦查的内容，还包括如测谎检验、警犬适用、刑事鉴定等非秘密性的侦查措施，而本文的技术侦查指界定为狭义概念，仅指秘密侦查（杨正鸣主编.侦查学.中国方正出版社.2007年版.第170页）.[6]何家弘.秘密侦查立法之我见.法学杂志.2004（6）.。
