法理学法运行1共29页
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法的运行一、法的运行概述(一)概念1、含义法的运行是指法按照一定的意图和特有方式的运动状态,即从创制到实施,再到实现的运动过程。
2、特征1)法的运行的目的性2)法的运行的阶段性3)法的运行的规律性3、法的运行机制1)法的运行法律机制(1)法律规范的形成和生效是基础(2)法律关系是中介(3)权利义务是实现法的运行的目的所在2)法的运行社会机制(1)经济因素(2)政治因素(3)文化因素(4)道德因素(二)法的实效1、法的实效是指法为了实现其目的而调整社会关系所产生的实际效果。
表现为:法被实际执行、适用和遵守2、法的失效是指法律失去原有的保护力和约束力,表明法对人们行为无效性。
(三)法的实现1、概念是指法所包含的意志和利益,经过法的有效运行转化为社会实现。
2、特征1)法的实现是法的目的的实现2)法的实现是权利义务的实现3)法的实现是社会主体的自觉活动4)法的实现以国家的强制力作保证3、法的实现条件1)法的有效性2)法的可操作性3)法的可行性(1)一定的物质条件是法实现的基础(2)法的实现还离不开其他的社会规范的共同作用3、法的实现方式1)通过具体法律关系的法的实现和不通过具体法律关系的法的实现2)法的非强制实现和发的强制实现二、立法(一)概述又称法律制定,就是指国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志,根据一定的指导思想和基本原则,以法定的权限和程序,使之上升为国家意志,从而创制、修改和废止法律的专门活动。
1、特征1)立法是国家履行职能的重要方式之一2)立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动也包括经授权的国家机关进行的立法活动3)立法既包括创造性地制定法律,也包括对已有的法律进行补充、修改甚至废止的活动4)现代社会的立法活动是一种以法定程序进行的活动(二)立法体制在一个国家,哪些主体享有立法权或可以参与立法,各国立法主体有哪些立法权限1、一元立法体制立法权集中在最高国家权力机关,全国只有一个立法体系例如:中国、意大利、荷兰等2、二元或多元立法体例以国内有两个或多个机关拥有各自的立法权限,其宪法一般对联邦的专有立法权限和联邦成岩共有的立法权限都有明确规定。
2010司法考试《法理学》强化辅导教程:法的运⾏ 第⼆章法的运⾏ ⼀、⽴法、司法和守法 1.市民张某在城市街道上⽆照销售⾷品,在被城市综合管理执法⼈员查处过程中暴⼒抗法, 导致⼀名城市综合管理执法⼈员受伤。
经媒体报道,⼈们议论纷纷。
关于此事,下列哪⼀说法是错误的? (08-4) A.王某指出,城市综合管理执法⼈员的活动属于执法⾏为,具有权威性 B.刘某认为,城市综合管理机构执法,不仅要合法,还要强调公平合理,其执法⽅式应让⼀般社会公众能够接受 C.赵某认为,如果⽼百姓认为执法不公,就有奋起反抗的权利 1 ⽴法是以国家名义对社会资源和社会利益进⾏第⼀次分配的职能活动。
2 ①国家⽴法权(全国⼈⼤及其常委会);②地⽅⽴法权(地⽅国家权⼒机关);③⾏政⽴法权(中央⾏政机关和地⽅⾏政机关);④授权⽴法权(《⽴法法》第 9 条,全国⼈⼤及其常委会可以特别授权国务院享有其本不享有的⽴法权;第 65 条,经济特区所在地的省、市的⼈⼤及其常委会根据全国⼈⼤的特别授权,可以享有制定经济特区法规的权⼒)。
⑤民族⽴法权(⾃治区、⾃治州、⾃治县⼈⼤) 3 根据我国法律,(1)有权向全国⼈⼤提出法律案的主体有:全国⼈⼤主席团、全国⼈⼤常委会、全国⼈⼤ 1 个代表团或者 30 ⼈以上的代表;全国⼈⼤各专门委员会、国务院、中央军事委员会、⼈民法院、⼈民检察院(3+5);(2)有权向全国⼈⼤常委会提出法律案的主体有:全国⼈⼤常委会委员长会议、全国⼈⼤常委会委员 10 ⼈以上;全国⼈⼤各专门委员会、国务院、中央军事委员会、⼈民法院、⼈民检察院(2+5)(《全国⼈⼤组织法》第 9、10、32 条) 4 司法活动的对象是具体案件,处理的是法律纠纷;执法是以国家名义对社会进⾏全⾯管理的活动。
D.陈某说,守法是公民的义务,如果认为城市综合管理机构执法不当,可以采⽤⾏政复议、⾏政诉讼的⽅式寻求救济,暴⼒抗法显然是不对的 2.关于司法的表述,下列哪些选项可以成⽴? (07-54) A.司法的依据主要是正式的法律渊源,⽽当代中国司法原则"以法律为准绳"中的"法律"则需要作⼴义的理解 B.司法是司法机关以国家名义对社会进⾏全⾯管理的活动 C.司法权不是⼀种决策权、执⾏权,⽽是⼀种判断权 D.当代中国司法追求法律效果与社会效果的统⼀ 3.下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的?(04-52) A.执法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法⼈;守法的主体不仅包括国家机关, 也包括所有的法⼈和⾃然⼈ B.⾏政机关的执法具有主动性,公民的守法具有被动性 C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个⼈的活动,守法是⼀切机关、团体或个⼈实施法律的活动 D.执法须遵循程序性要求,守法⽏须遵循程序性要求 4.根据宪法和法律,下列哪些表述是正确的?(02-41) A.特别⾏政区⽴法会⾏使国家⽴法权 B.⾃治区的⼈⼤及常委会⾏使地⽅⽴法权 C.全国⼈⼤常委会⾏使国家⽴法权 D.⾃治州的⼈⼤常委会⾏使民族⽴法权 ⼆、法适⽤的⼀般原理 1.关于法律论证中的内部证成和外部证成,下列哪些选项是错误的? (08-52) A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为,内部证成是针对案件事实问题进⾏的论证,外部证成是针对法律规范问题进⾏的论证B.⽆论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题C.内部证成主要使⽤演绎⽅法,外部证成主要使⽤归纳⽅法D.⽆论内部证成还是外部证成都离不开⽀持性理由和推理规则 2.关于法的适⽤与法律论证,下列哪些说法是错误的?(09-56) A.法的适⽤所处理的问题,既包括法律事实问题也包括法律规范问题,还包括法律语⾔问题B.法的适⽤通常采⽤逻辑中的三段论推理C.法的适⽤只要有外部证成即可,⽏需内部证成D.法律论证是⼀个独⽴的过程,与法律推理、法律解释没有关系 三、法律解释与法律推理 1. 关于法律解释和法律推理,下列哪⼀说法可以成⽴?(09-9) A.作为⼀种法律思维活动,法律推理的根本⽬的在于发现绝对事实和真相 B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动,法律推理完全独⽴于法律解释 C.法官在进⾏法律推理时,既要遵守和服从法律规则⼜要在不同利益冲突间进⾏价值平衡和选择 D.法律推理是严格的形式推理,不受⼈的价值观影响 2. 2004 年《全国⼈民代表⼤会常务委员会关于<中华⼈民共和国刑法>有关信⽤卡规定的解释》规定:"刑法规定的'信⽤卡',是指由商业银⾏或者其他⾦融机构发⾏的具有消费⽀付、信⽤贷款、转账结算、存取现⾦等全部功能或者部分功能的电⼦⽀付卡。
第三编法的运行法的本体论是从法的静态进行阐述,法的运行就是从法的动态角度加深对法的认识,也就是从法的认识转向法的实践,从应然状态到实然状态,设定法律运作的原则,规范法律运作行为主要包括法的生成——立法,法的实现——守法、执法、司法、法律监督(护法),法律方法——法律解释、法律推理、法适用的一般原理等方面。
第十三章法的生成(立法)第一节立法概述一、法的生成的含义法的生成是指法律在社会母体中产生、发展、形成的过程,即特定时空中的法律规则、原则、法规、习惯、判例等单体的法产生、发展和形成的过程。
与“法律起源”区别:法律起源是指法律从无到有的社会运动过程。
法律起源是发生学问题,而法的生成是运作论问题。
与“法的生成”相对的概念——“法的实现”或“法的实施”:在判例法中,法的生成本身也是在法的实现过程,即判例的形成既是法的生成也是法的实现,适用已有的法律原则和规则产生现的原则或规则。
在制定法中,法的生成表现形式为立法,法的实施表现为守法、执法和司法等,但在法的实施过程中,也可能产生对制定法漏洞的补充,这又体现法的生成,同时可以理解一下,下位法的生成可能就是上位法的实现,授权立法可能就是授权法律的实现。
二、立法的含义在现在法治社会的我国,立法是法的生成的主要方式。
在这里其他国家的判例法、宗法合一、古代法等法的生成的内容不再阐述。
立法指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
这是指广义上的立法,包括国家最高权力机关及常设机关制定宪法和法律的活动,也包括国务院制定的行政法规,地方权力机关制定地方性法规、国务院各部门、地方行政机关制定的规章的活动。
狭义的仅指最高国家权力机关及常委会依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。
由此现代法治国家立法的特点有:1、是法定的特定主体有权进行的活动。
2、是立法主体以一定的职权进行的活动。
法理学第二章法的运行第一节立法一、立法的定义立法的特点注意;法律解释属于法律适用,即法律规范产生后对法律规范的应用的活动,不属于立法活动。
二、立法体制包括:立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等。
主要为立法权限的划分立法权分为:国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权我国的立法体制是一元性立法体制,全国只有一个立法体系,但同时又是多层次的。
具体立法法有规定三、立法原则1、合宪性与合法性原则2、实事求是、从实际出发的原则3、民主立法的原则4、原则性与灵活性相结合的原则四、立法程序(在《立法法》中再讲)第二节法的实施一、概念法的实施——强调过程法的实效——强调结果法的实现——强调过程+结果二、法的实施的内容(一)执法1、概念2、执法的特点3、执法的原则(二)司法1、概念2、特点(1)、权威性。
司法机关是指人民法院和人民检察院,司法权包括审判权和监督权。
注意:《刑事诉讼法》中的司法机关还包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱等,司法权还包括侦查权。
(2)、强制性(3)、严格程序性和合法性(4)、必须有表明法的适用结果的法律文书4、当代中国司法的要求和原则(1)司法公正(实体公正和程序公正)(2)法律面前一律平等(是在法的适用上平等而非立法上平等)(3)司法独立注意:在我国,司法活动不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。
注意非法。
司法机关要受权力机关,即人大及其常委会的监督,故可受合法干涉。
不受任何干涉的说法是错误的(注意选择题)(4)以事实为根据,以法律为准绳注意:法律指一切法律渊源(广义)(三)守法1、概念包括:消极、被动的守法(履行义务)主动的守法(行使权力)2、构成守法的主体范围内容(四)法律监督1、概念:广义的监督2、法律监督的构成(五要素)3、法律监督体系(国家、社会)第三节法适用的一般原理一、法适用的目标1、目标:获得一个合理的法律决定,即法律决定具有可预测性(确定性)和可接受性(正当性)。
2017司法考试法理学第二章:《法的运行》知识点复习法理学知识点是历年来司法重点考察的部分,下面是店铺为各位考生整理的2017法理学第一章《法的运行》知识点复习,欢迎学习!一、立法的定义立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
立法有广义、狭义两种理解,广义上的立法概念与法律制定的含义是相同的,泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动,它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动,也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动,还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。
狭义上的立法是国家立法权意义上的概念,仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动,即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。
立法是国家机关的专有活动和基本职能,是随着国家的产生和发展而出现和发展起来的,并且日益完善和制度化。
立法具有以下特点:第一,立法是以国家的名义进行的活动;第二,立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控;第三,立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响;第四,立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动;第五,立法是依照法定职权和程序进行的专门活动;第六,立法是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配,反映了社会的利益倾向性。
立法是对社会进行权威的、有效的资源分配或财富分配,是通过规定权利义务所进行的分配,从而实现社会控制、社会调整,实现社会动态平衡。
立法是法治的重要内容,制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。
依法治国,进行社会主义法治建设应当高度重视立法工作。
二、立法体制立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度,主要为立法权限的划分。