最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条所称实质性内容不一致

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条所称实质性内容不一致

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条所称"实质性内容不一致"

[最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释]第二十一条所称"实质性内容不一致"

如何认知建设工程施工“黑白合约”中的“实质性内容不一致”最高人民法院

关于建设工程施工中“黑白合同”与正常合同变更的界定标准

《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的表述》第二十一条：“当事人就同一建设工程自行签定的建设工程施工合约与经过备案的中标合约实质性内容不一致的，应以备案的中标合约做为支付工程价款的根据。”

文/最高人民法院民一庭司伟

《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的表述》第二十一条的适用于前提就是当事人就同一建设工程自行签定的建设工程施工合约与经过备案的中标合约在内容上存有实质性不一致。推论两份合约中不一致的内容与否属工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利的条款，当事人经协商对上述条款以外的合约内容的更改，不形成实质性内容不一致。

其次，要区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定为正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。

2021年6月1日，星华公司通过招投标程序，向荣盛公司收到《中标通知书》，列明：“根据招标文件及以下条件，采纳荣盛公司为本工程土建、水暖、电气之承包人：总承包价

款为5600万元；工期为400天，计划自2021年6月21日开工；工程质量要求符合合格标准。”

同年6月6日，星华公司与荣盛公司签定《建设工程施工合约》（以下缩写施工合约），签订合同：荣盛公司承揽星华苑小区1号工程，工程内容剪力墙结构27层，承揽范围土建点水暖。开工日期2021年6月21日，完工日期2021年8月27日。合约使用固定价格合约，价款为5600万元。合约未尽事宜双方以补充协议形式予以修正和补足，例如与补充协议二者相冲突，按补充协议继续执行。施工合约同时签订合同，地下室按每平方米800元支付。该合约于2021年6月10日经所在区域建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案。

2021年6月18日，双方签订《补充协议》，约定：1、工程承包内容为施工图纸上标明的土建、水暖、电气所有设计内容。2、承包形式为包工包料，实行平方米一次性包干，建筑面积固定单价。3、承包价格按建筑面积1500元/平方米计算，地下夹层单独计算。4、开工日期为2021年6月21日，竣工日期为2021年8月27日，以相关质检部门验收合格为准。

5、支付方式为按实际建筑面积支付，地下夹层部分单独支付，减少和增加项目的工程量均不另行排序。6、余款10%在完工后一年内结算。5%质保金在质保期满后，并无质量问题，质保金付清。

合同签订后，荣盛公司于2021年6月21日开工，2021年8月3日提出工程竣工验收申请，2021年8月30日星华公司及有关部门出具了验收报告，该工程为合格工程。

2021年12月15日，双方签定星华苑小区1号楼建筑面积支付单，证实1号楼总价5518万元，双方对此均无异议。星华公司已保险费荣盛公司工程款4800万元（不含甲方供材及付款）。该工程除主体外的质保期分别为2年至5年，质保金总计为230万元。

因星华公司欠付工程款，荣盛公司提起诉讼，请求根据施工合同的约定判令星华公司给付工程欠款及相应利息。

补充协议对施工合约在计价方式及与否根据工程项目的多寡调整工程价款上的更改与否形成《表述》所称的当事人自行签定的建设工程施工合约与经过备案的中标合约“实质性内容不一致”。

一审法院经审理认为，本案中，由于当事人在经备案的中标合同外又签订了补充协议，并且补充协议将结算工程的计价方法由固定总价变更为固定单价，明确约定无论增加或者减少项目的工程量，均不另行结算工程款，明显是对结算工程款的标准进行了重大变更，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，以施工合同约定的5600万元作为案涉工程的应付款，星华公司已给付4800万元，尚欠800万元，扣除质保金230万元，故判决星华公司于判决生效后十日内给付荣盛公司570万元及利息。

星华公司破口大骂提出诉讼裁定，二审法院经审理指出，补充协议虽然对施工合约在计价方式及与否根据工程项目的多寡调整工程价款上为了更改，但并不形成实质性更改，而且，从实际履行职责情况看看，双方在施工过程中就是按照补充协议的签订合同履行职责的，双方在工程竣工验收后签定的支付单也就是根据补充协议签订合同的方式排序出来的工程价款，因此，应按照补充协议的签订合同支付工程款。根据双方证实的工程价款5518万元，星华公司已保险费4800万元，尚不值718万元，计入质保金230万元。故诉至撤消一审判决，星华公司于起诉书生效后十日内保险费荣盛公司488万元及利息。

长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是中标合同，另一份则是与中标合同不一致的合同，即常被称为“阴阳合同”或“黑白合同”。在当事人因履行合同发生纠纷诉至法院时，法院应当结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据。对此。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”对于如何理解“实质性内容不一致”，实践中常有争议。

我们指出，自行签定的施工合约对备案的中标合约在工程价款、工程质量和工程期限方面展开了更改的，通常应当判定为实质性内容不一致。但还应当融合该内容的更改与否不足以对当事人的主要合约权利义务产生关键性影响予以综合考量，如果并不能对当事人的主要合约权利义务产生关键性影响的，则并不形成《表述》第二十一条所称的“实质性内容不一致”，按照当事人实际履行职责的合约的签订合同支付工程款即可。

因此，对“实质性内容不一致”应当分为以下两个层次加以判定：

第一个层次就是合约中哪些内容属实质性内容。合同条款牵涉的内容很多，相同行业领域的合约文本格式及内容条款也不尽一致。因此，对于哪些内容属实质性内容，我国法律上并没明晰的界定，但根据学界理论通在说道指出，合约的实质性内容条款因具体内容合约种类相同而有所不同。按照学界通在说道认知，所谓合约实质性内容，就是指影响或同意当事人基本权利义务的条款。具体内容至建设工程领域，通常指合约签订合同的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面以外对合约内容展开修正、更改的犯罪行为，都不能牵涉利益的关键性调整，不对合约的性质产生影响。即为不形成实质性内容不一致。

第二个层次是准确区分“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外，正常的合同变更受到法律保护。具体而言，一方面，要衡量合同中的不一致内容的差异程度。并非所有就工程价款、工程质量和工程期限等内容进行的修改、变更都属于与中标合同内容“实质性不一致”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。与备案的中标合同的相应约定相比较而言，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；如果不一致的程度仅为轻微或者较为轻微，不会导致双方当事人利益严重失衡，则属于收到法律保护的正常的合同变更。比如只是在工程价款稍有调整、工期略有变化、工程质量有点不同，就不宜一概认定为《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”。 以工程价款为基准，应综合实地考察自行签定的施工合约与备案的中标合约在工程价款的排序依据、数额、缴付时间和方式等内容的签订合同，对与否形成在工程款方面的实质性内容不一致予以推论。

1、如果备案的中标合同约定的工程价款的计算依据和数额均与另行订立的施工合同的约定相同，但后者在工程款的支付时间上作出了诸如大幅度迟延前者约定的支付时间、增加付款的批次等明显不利于承包人利益的变更，毫无疑问将对承包人获得工程款收益的基本权利造成重大影响，则应认定为实质性内容不一致。

2、如果备案的中标合约签订合同的工程价款的缴付时间和方式上相同，但在排序依据和数额上均与自行签定的施工合约的签订合同不一致，引致两者签订合同的工程价款差距过小、严重影响承包人工程款收益的，已应当判定为实质性内容不一致。但也必须区分引致合约关键性更改的原因，例如在合约实际履行职责过程中存有因设计变更引致工程量明显增加或增加等影响中标合约的实际履行职责情况时，承包人与发包人经协商对中标合约的内容展开了适当的更改，那么，即使在工程价款、工程质量和工程期限方面的更改使其与中标合约中的适当内容在程度上存有关键性差异，也应当判定为属正常的合约更改情形，按照当事人实际履行职责的合约做为支付工程价款的依据。

本案中，施工合同与补充协议约定的工程价款的支付时间和方式并无不同，但在计算依据上存在不一致，最终体现在工程价款数额上，按照施工合同约定固定总价为5600万元，而根据补充协议的约定计算并确认案涉工程价款为5518万元，两者之间价款差额仅为约

1.46%。基于建设工程过程的复杂性，这一差异应当属于合理范围，不形成对荣盛公司利益的关键性影响。

至于补充协议关于增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款的约定，是当事人基于对建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程款结算效率等考量进行的约定，系双方的真实意思表示，双方在案涉工程施工过程中实际履行的就是补充协议。因此，案涉工程不适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定，应当以补充协议的约定为依据结算工程款。

（案例来源：奚晓明主编，《民事审判指导与参照》，人民法院出版社，2021年第2辑。）