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登录第三方支付平台非法获取他人钱款行为的定性陈卫星;王晓燕【摘要】登录第三方支付平台非法获取他人钱款行为的定性,在司法适用中存在较大分歧,主要涉及诈骗罪、盗窃罪及信用卡诈骗罪.第三方支付平台作为支付媒介和支付工具,不具有信用卡的法律属性.司法实践中,应当合理区分不同类型,作出不同认定.直接登录第三方支付平台非法获取他人钱款的行为不构成诈骗类犯罪;登录第三方支付平台非法获取钱款的行为一般应认定为盗窃罪;以非法方式获取他人银行卡信息资料并使用的行为构成信用卡诈骗罪.【期刊名称】《上海公安高等专科学校学报（公安理论与实践）》【年(卷),期】2018(028)003【总页数】8页(P65-72)【关键词】第三方支付平台;非法获取;司法认定【作者】陈卫星;王晓燕【作者单位】上海市人民检察院第一分院,上海200052;上海市人民检察院第一分院,上海200052【正文语种】中文【中图分类】D631随着支付方式的演进，第三方支付等新型支付方式的普及，在给人们日常生活带来便利的同时，也引发了网络侵财犯罪，其中较为常见的是登录第三方支付平台非法获取他人钱款的行为。
司法实践中，对该行为性质的认定存在较大分歧。
本文以支付宝、微信两种当前最普遍的第三方支付为例，对以登录第三方支付平台方式非法获取他人钱款行为的认定作一探讨，以期为司法办案提供参考。
一、司法适用之定性纷争纵观司法实践中的真实判例，登录支付宝或微信等第三方支付平台非法获取他人钱款的行为，在此罪与彼罪的认定上争议较大，主要涉及诈骗罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪。
根据钱款的来源不同，非法获取钱款的行为通常可分为两种，一种是非法获取账户内钱款，另一种是非法获取关联银行卡内钱款。
此两种行为在罪名认定上的争议焦点分述如下：1. 非法获取账户内钱款的行为，争议主要集中在应认定为诈骗罪还是盗窃罪，例如徐某某诈骗案、刘某盗窃案。
案例一：徐某某诈骗案。
2015年3月，被告人徐某某发现使用单位配发的手机可登录原同事马某的支付宝账户。
郭某、王某职务侵占案文章属性•【案由】职务侵占罪•【审理法院】上海市黄浦区人民法院•【审理程序】一审裁判规则行为人多次利用担任公司资金交易员的职务便利，在对公司管理的私募基金产品所投资债券进行账户间平移调整过程中，伙同他人通过虚增交易环节、低卖高买的方式进行债券撮合交易并从中牟利，其行为构成职务侵占罪。
正文郭某、王某职务侵占案【关键词】私募基金职务侵占债券市场截留价差【基本案情】被告人郭某，系上海利某投资管理有限公司（以下简称“利某公司”，在基金业协会登记为私募基金管理人）资金交易员；被告人王某，与郭某系夫妻关系。
利某公司系从事债券市场投资业务的私募基金管理人。
2020年1月至10月，郭某多次利用担任利某公司资金交易员的职务便利，在对利某公司管理的私募基金产品所投资债券进行账户间平移调整过程中，伙同其丈夫王某通过虚增交易环节、低卖高买的方式进行债券撮合交易并从中牟利。
其间，王某根据郭某提供的交易信息，通过他人寻找多家做市商及第三方债券投资账户“中某信托”，将利某公司指令郭某通过一位做市商从A账户卖给B账户的债券，拆分为先通过一位做市商低价从A账户卖给中某信托，再通过另一位做市商高价从中某信托卖给B账户，将交易价差截留在中某信托账户；郭某通过瞒报交易环节和做市商信息、修改真实交易数据等方式，向公司隐瞒交易价差。
二人使用上述手段完成过券交易26笔，通过中某信托账户截留资金人民币602万余元，除支付代理费190余万元外，其他资金转入郭某、王某个人账户，用于购买股票、汽车、日常消费、个人存款等。
【刑事诉讼过程】2021年2月5日，上海市公安局黄浦分局以郭某涉嫌职务侵占罪立案侦查。
2022年1月6日，黄浦分局以郭某、王某涉嫌职务侵占罪移送起诉。
侦查和审查起诉过程中，郭某、王某均辩称通过撮券交易获利系正常的市场交易行为，并无侵占利某公司基金财产的主观故意。
针对犯罪嫌疑人辩解，经补充侦查，多位做市商、利某公司均证明正常账户平移交易均是通过一位做市商在账户间直接交易，除手续费外，私募基金无其他支出；利某公司是按正常流程下达的直接平移交易指令；中介人员证明王某为避免被中间商发现虚设交易环节，有意要求分别选择两个中间商完成交易；电脑原始记录和上报公司报表证明，郭某篡改了真实交易数据；银行资金转账记录证明涉案资金均被郭某、王某个人使用。
上海检察机关民事支持起诉典型案例文章属性•【公布机关】上海市人民检察院,上海市人民检察院,上海市人民检察院•【公布日期】2021.09.28•【分类】其他正文上海检察机关民事支持起诉典型案例谭某某诉Y速递公司健康权纠纷支持起诉案基本案情2019年4月8日，Y速递公司快递员邵某骑电动自行车送货时，在超车过程中碰撞骑电动自行车的谭某某，导致谭某某受伤。
事故发生后，邵某逃离事故现场，交警部门认定邵某承担事故全部责任。
谭某某经司法鉴定，构成九级伤残，伤后可酌情予休息期180天、营养期90天、护理期90天。
邵某因交通事故逃逸后，被公安机关处以行政拘留十五日的行政处罚。
邵某在公安机关询问笔录中称其当时系为S快递公司送货。
谭某某遂将S快递公司告上法庭，但S快递公司提交一份《特许经营合同》，称邵某与其无劳动关系，应由Y速递公司承担责任。
后谭某某就该案撤诉，又起诉邵某、Y速递公司，要求其赔偿因本次交通事故造成的各项损失合计人民币43万余元。
谭某某又于2020年6月24日向徐汇区检察院递交支持起诉申请。
徐汇区检察院经审查发现，谭某某因该事故导致九级伤残，丧失收入来源，属社会弱势群体，符合检察机关支持起诉条件，遂于同年6月30日受理本案。
徐汇区检察院积极行使调查核实权，经审查后于2020年8月31日作出支持起诉决定，认为应由上海Y速递公司承担赔偿责任。
同年10月12日，徐汇区检察院指派检察官出庭支持起诉，后经检察机关与法院的沟通协调，Y速递公司与谭某某达成和解，由Y速递公司一次性赔偿谭某某20万元。
典型意义随着快递、外卖行业的兴起，快递小哥为赶时间，交通事故频发，已成为社会焦点。
在外来务工人员健康权受到侵害时，检察机关应该提出支持起诉，保护弱势群体权益。
1、依法受理，精准把握支持起诉案件的受案范围。
本案中，谭某某作为外来务工人员，被快递小哥撞伤后丧失收入来源，医疗费用都靠借款，属社会弱势群体。
同时，事故发生后，快递小哥逃逸，快递公司拒绝沟通，谭某某在健康权受到侵害投诉无门的情况下，向检察机关提出支持起诉申请，检察机关应当受理审查。
（2019）黄刑初字第643号上海市黄浦区人民法院刑事判决书2019黄刑初字第643号公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人程某，男，汉族，高中文化，农民。
因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月25日被上海市公安局黄浦分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉[2019]648号起诉书指控被告人程某犯诈骗罪，于2019年12月11日向本院提起公诉。
本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。
被告人程某到庭参加诉讼。
现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，被告人程某于2019年6月至7月期间，谎称其能将小钱变成大钱，并通过掉包的方式先后在本市某路处的某咖啡馆内，骗得被害人黄某某人民币2,500元；在本市吴中路某号某足道附近，骗得被害人张某某人民币4,500元；在本市汉口路某号某桑拿会所内，骗得被害人王某某人民币43,000元。
被告人程某于2019年8月25日至公安机关投案自首，后退赔了全部赃款。
退赔的赃款已由公安机关发还了各被害人。
检察院认为，被告人程某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人程某系自首，适用刑法第六十七条第一款，可以减轻处罚。
建议对被告人在有期徒刑二年以下的刑罚幅度内量刑，并处罚金。
上述事实，有被告人程某供述，被害人黄某某、张某某、王某某的陈述及辨认笔录，证人张某、张某的证言，调取证据、扣押及发还物品清单，监控录像截图、照片、工作情况及有关的书证等证据证实，足以认定。
被告人对起诉所控事实不表异议。
本院在告知有关法律规定及可能导致的法律后果后，被告人表示自愿认罪，。
上海市浦东新区人民法院知识产权司法保护十佳案例（2020）文章属性•【公布机关】上海市浦东新区人民法院,上海市浦东新区人民法院,上海市浦东新区人民法院•【公布日期】2021.07.28•【分类】新闻发布会正文上海市浦东新区人民法院知识产权司法保护十佳案例（2020）目录1.陆金所金融服务平台不正当竞争纠纷案--网络抢购服务的不正当竞争认定2.“百威啤酒”商标侵权及不正当竞争纠纷案--对知名商品商业外观模仿行为的规制3.“怪兽”诉“来电”共享充电宝不正当竞争纠纷案--员工通过社交账号实施商业诋毁行为的认定4.《暗箱》诉《人民的名义》著作权侵权纠纷案--思想表达区分理论在文学作品著作权侵权判定中的适用5.“小老板”海苔商标侵权纠纷案--比例原则在商标侵权损害赔偿判定中的适用6.美国“宝拉珍选”确认不侵害商标权纠纷案--对恶意抢注商标并滥用权利行为的规制7.支付宝与斑马公司不正当竞争纠纷行为保全案--国内首例涉App唤醒策略网络不正当竞争诉前禁令8.方某等假冒“dyson”注册商标系列案--戴森“全国打假第一案”9.菲桐公司假冒“波尔多”葡萄酒注册商标罪案--上海地理标志侵权追究刑事责任第一案10.美国李维斯公司起诉商标侵权纠纷案--全国首例境外争议解决机构参与调解知识产权案件陆金所金融服务平台不正当竞争纠纷案--网络抢购服务的不正当竞争认定【推荐理由】近年来科技金融产业不断发展，通过网络平台推出的科技金融产品广受用户欢迎，但同时也催生了各类网络抢购服务。
网络抢购服务作为经营者实施的市场竞争行为，如何通过反不正当竞争法加以评价与规范，不仅关乎科技金融企业竞争利益的保护和投资用户消费者利益的保护，更对维护金融平台营商环境具有重要意义。
涉案网络抢购服务利用技术手段，为目标平台的用户提供不正当抢购优势，破坏目标平台既有的抢购规则并刻意绕过其监管措施，对目标平台的用户粘性和营商环境造成严重破坏的，应认定构成不正当竞争。
指导案例27号：臧某某等盗窃、诈骗案文章属性•【案由】盗窃罪,诈骗罪•【案号】（2011）浙刑三终字第132号•【审理法院】浙江省高级人民法院•【审理程序】二审•【裁判时间】2011.08.09裁判规则行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。
正文指导案例27号：臧某某等盗窃、诈骗案相关法条《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条基本案情一、盗窃事实2010年6月1日，被告人郑某某骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧某某，预谋合伙作案。
臧某某赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。
金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧某某预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧某某提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。
臧某某使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。
案发后，公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。
二、诈骗事实2010年5月至6月间，被告人臧某某、郑某某、刘某某分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。
三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。
与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。
买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。
梁某等人跨境电信网络诈骗案文章属性•【案由】诈骗罪,偷越国（边）境罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（取消窝藏、转移、收购、销售赃物罪）•【审理法院】山西省太原市中级人民法院•【审理程序】二审•【裁判时间】2021.12.15正文梁某等人跨境电信网络诈骗案【基本案情】2020年2月至9月，梁某伙同何某华（另案处理）等人，在缅甸木姐地区设立诈骗窝点，招揽电信网络诈骗等犯罪团伙入驻，对各犯罪团伙进行管理，向犯罪团伙收取房租、水、电等“物业”费用，提供公民个人信息、短信群发技术设备，并帮助联系“洗钱”团伙，以此获取巨额非法利益。
其间，王某（另案处理）带领诈骗团队进入梁某管理的诈骗窝点，指使黄某某（另案处理）等人搭建虚假的“安逸花”贷款App平台服务器，林某使用短信群发技术将含有虚假“安逸花”贷款App链接的短信向国内电信用户大量发送。
李某雨、王某辉等人在王某等人的组织安排下，通过“QQ”语音电话和国内被害人联系，冒充贷款平台客服人员骗取被害人信任，以办理贷款名义诱导被害人交纳认证金、解冻费，骗取被害人资金。
经查，该诈骗集团采用上述手法共计诈骗1400余名被害人人民币近6000万元。
另查明，梁某、王某等人通过“泰达币”交易进行“洗钱”，将诈骗赃款转移至国内，梁某富、王某林等人事先与梁某、王某等人通谋，明知系电信网络诈骗犯罪所得而通过转账、收取现金等方式帮助转移。
梁某洪、王某洪、桂某等人作为梁某、王某、何某华亲属，明知相关人员转送的现金等财物系电信诈骗犯罪所得而予以接收、藏匿。
案发后，公安机关共查扣现金、黄金、基金等财物折合人民币近6000万元。
2020年9月中旬，梁某等三人结伙，与缅北地区偷渡团伙“蛇头”联系，通过缅甸村寨接抵的边境地区，经隐蔽路线偷越国境进入云南瑞丽。
【诉讼过程】2020年8月14日，山西省太原市公安局晋源分局对本案立案侦查。
2021年3月17日，太原市公安局晋源分局将梁某等人移送晋源区人民检察院审查起诉，晋源区人民检察院将该案报送至太原市人民检察院。
上海市高级人民法院参考性案例第二十批（第140-145号）文章属性•【公布机关】上海市高级人民法院,上海市高级人民法院,上海市高级人民法院•【公布日期】2022.06.30•【分类】其他正文上海市高级人民法院参考性案例第二十批（第140-145号）上海市高级人民法院研究室编2022年6月30日经上海市高级人民法院审判委员会2022年第6次会议讨论决定，现将“腾讯科技（成都）有限公司等诉北笙网络科技有限责任公司等不正当竞争纠纷行为保全案”等6件案例，作为上海市高级人民法院2022年第二批（总第二十批）参考性案例予以发布，主要为未成年人权益保护类相关案例，供全市法院在审判类似案件时参考。
参考性案例第140号腾讯科技（成都）有限公司等诉北笙网络科技有限责任公司等不正当竞争纠纷行为保全案（上海市高级人民法院审判委员会2022年6月20日讨论通过）关键词知识产权/不正当竞争/游戏代练/未成年人防沉迷机制/难以弥补的损害裁判要点1.审查诉前行为保全申请是否“具有事实基础和法律依据”的实质为被诉行为构成侵权或不正当竞争的可能性。
被申请人引诱、鼓励包括未成年在内的用户进行代练交易并从中抽取手续费获利，不仅损害了消费者的游戏体验，同时诱导用户违反游戏用户协议、致使申请人账号实名制及未成年人“防沉迷”机制落空，妨害游戏运营秩序，可认定构成不正当竞争。
2.“难以弥补的损害”不限于经济利益的减损、交易机会的丧失。
如被诉行为的发生或继续发生，将严重破坏申请人的游戏运营机制、致使社会公众对申请人是否承担社会责任产生质疑，导致申请人处于被投诉、被处罚的经营风险之中，给其商誉造成难以挽回的损害，该损害通过事后停止侵权、经济补偿也难以挽回的，应认定构成“难以弥补的损害”。
相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第104条(本案适用《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》第101条）《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条基本案情申请人腾讯科技（成都）有限公司（以下简称腾讯成都公司）是《王者荣耀》网络游戏的著作权人，其授权申请人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯公司）独家运营该游戏。
收购废品系“赃物”，涉掩饰隐瞒犯罪所得罪，争取取
保候审后获缓刑判决
律师观点分析
案件⽂书编号：（2021）沪0117刑初1202号
——M某某收购他⼈盗窃来的赃物价值达近万元，犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，成功取保候审后判处缓刑判决
辩护⼈翁志辉律师，系上海市锦天城律师事务所律师、律所刑事法律委员会委员
上海市松江区区⼈民检察院指控，2020年某⽉，证⼈F某某（已判刑）在被害单位XXXX公司⼯作期间，两次将其⽆权处置的公司原材料等财物，销售给在公司收购废品的被告⼈M某某，M某某在明知是犯罪所得的情况下，仍进⾏收购，经价格鉴定，涉案材料共计价值⼈民币近万元。
辩护⼈在介⼊案件后，全⾯了解案情，在检察院审查起诉阶段反复研究了所有证据、材料。
被告⼈M某某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个⽉缓刑⼀年，并处罚⾦⼈民币2000元。
辩护⼈介⼊后，充分与被告进⾏了沟通，理顺了法律定性等重要问题，为后⾯检察院和法院对被告减轻处罚铺平了道路，在详细研究了卷宗，审核后制定了辩护策略，最终为被告争取到较⼤幅度的从宽处罚。
详细案情可参阅判决书。
检例第38号：董某某等四人诈骗案文章属性•【案由】诈骗罪•【审理法院】上海市普陀区人民法院•【审理程序】一审•【裁判时间】2016.04.18裁判规则以非法占有为目的，采用自我交易方式，虚构提供服务事实，骗取互联网公司垫付费用及订单补贴，数额较大的行为，应认定为诈骗罪。
正文检例第38号：董某某等四人诈骗案（检例第38号）关键词诈骗自我交易打车软件骗取补贴基本案情被告人董某某，男，1981年9月生，无固定职业。
被告人谈某某，男，1984年7月生，无固定职业。
被告人高某某，男，1974年12月生，无固定职业。
被告人宋某某，女，1977年4月生，原系上海杨浦火车站员工。
2015年，某网约车平台注册登记司机董某某、谈某某、高某某、宋某某，分别用购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端，并在乘客端账户内预充打车费一二十元。
随后，他们各自虚构用车订单，并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单，发起较短距离用车需求，后又故意变更目的地延长乘车距离，致使应付车费大幅提高。
由于乘客端账户预存打车费较少，无法支付全额车费。
网约车公司为提升市场占有率，按照内部规定，在这种情况下由公司垫付车费，同样给予司机承接订单的补贴。
四被告人采用这一手段，分别非法获取网约车公司垫付车费及公司给予司机承接订单的补贴。
董某某获取40664.94元，谈某某获取14211.99元，高某某获取38943.01元，宋某某获取6627.43元。
诉讼过程和结果本案由上海市普陀区人民检察院于2016年4月1日以被告人董某某、谈某某、高某某、宋某某犯诈骗罪向上海市普陀区人民法院提起公诉。
2016年4月18日，上海市普陀区人民法院作出判决，认定被告人董某某、谈某某、高某某、宋某某的行为构成诈骗罪，综合考虑四被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，四被告人家属均已代为全额退赔赃款，可酌情从轻处罚，分别判处被告人董某某有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人谈某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人高某某有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人宋某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；四被告人所得赃款依法发还被害单位。
上海市黄浦区人民检察院诉孟某某、何某某网络盗窃案文章属性•【案由】盗窃罪•【审理法院】上海市黄浦区人民法院•【审理程序】一审•【裁判时间】2006.06.26裁判规则行为人在网络中盗窃他人的虚拟财产，只要盗窃行为已实现了非法占有该虚拟财产在现实生活中所对应的被害人财产，理当认定犯罪既遂。
至于行为人是否对赃物作出最终处理，以及被害人事后是否追回该虚拟财产，均与行为人已完成的犯罪形态无关。
正文上海市黄浦区人民检察院诉孟某某、何某某网络盗窃案公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人：孟某某。
被告人：何某某。
上海市黄浦区人民检察院以被告人孟某某、何某某犯盗窃罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人孟某某窃取被害单位上海茂立实业有限公司(以下简称茂立公司)的账号和密码后，提供给被告人何某某，二人密谋由孟某某通过网上银行向买家收款，何某某入侵茂立公司的在线充值系统窃取Q币，然后为孟某某通知的买家QQ号进行Q币充值。
从2005年7月22日18时32分至次日10时52分，何某某从茂立公司的账户内共窃取价值人民币24 869．46元的Q币32 298只，窃取价值人民币1079．5元的游戏点卡50点134张、100点60张。
孟某某、何某某以非法占有为目的，通过网络系统共同秘密窃取他人总计价值人民币25 948．96元的财物，盗窃数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百六十四条规定，构成盗窃罪，请依法追究二被告人的刑事责任。
案发后，二被告人的家属已帮助退赔了全部赃款，何某某有自首和立功情节，依法可从轻处罚。
公诉人当庭宣读了被害单位的报案记录、公安机关对孟某某使用的两块电脑硬盘进行检查后出具的检查意见书以及从该硬盘中导出的QQ聊天记录，出示了被害单位与相关业务单位的企业法人营业执照、合同、支付凭证和发票，以及扣押孟某某使用的两块电脑硬盘的照片和孟某某用于收取赃款的银行卡等证据。
被告人孟某某、何某某对起诉指控的事实不持异议。
二被告人的辩护人认为，起诉书指控的秘密窃取，是发生在网络环境中的虚拟行为。
众所周知，在很多网民参与的网络游戏中，充斥着大量的、虚拟的凶杀、暴力情节。
如果网络环境中虚拟实施的秘密窃取行为应当被打击，那么虚拟实施的凶杀、暴力行为是否也应该被当作故意杀人、故意伤害犯罪去追究刑事责任?答案是否定的。
因为虚拟行为不是刑法要追究的刑事犯罪行为，虚拟行为不会在现实生活中造成危害结果。
Q币和游戏点卡都是网络游戏中的虚拟财产，并非刑法要保护的国有财产、劳动群众集体所有的财产以及公民私人所有的财产，因此二被告人秘密窃取虚拟财产的行为是否属于刑法要打击的犯罪行为，有待在理论上探讨。
其次，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。
只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
”本案虽然既有被告人供述也有其他证据，但其他证据多系电子文件。
电子文件与传统意义上的文字原件不同，电子文件有易被复制、修改和删除的特性，不具有证据所需的唯一性、客观性，不能充分反映客观事实，不应该作为有效证据使用。
如果将这些电子文件扣除，本案的证据并不充分确实。
另外，电子文件虽然能反映出其来自哪一台电脑终端机，但是电脑终端机与使用该终端机的用户不能直接划等号，因此这些电子文件无法证明是在二被告人的操作下形成的，无法排除其他用户偶然使用该终端机形成这些电子文件的情形，不可能形成排他性结论。
再有，未经权威机构鉴定，Q币和游戏点卡在现实生活中的价值为多少，是不确定的。
认定二被告人的行为给被害单位造成的损失巨大，没有根据。
即使二被告人的行为构成犯罪，由于被害单位和网络服务商发现及时，已经追回了一部分Q币，因此这部分犯罪处于未遂状态。
案发后，二被告人的家属帮助退赔了赃款，故二被告人的社会危害性较轻，被告人何某某还有自首、立功情节。
因此，建议对二被告人减轻处罚并适用缓刑。
上海市黄浦区人民法院经审理查明：被害单位茂立公司通过与腾讯科技(北京)有限公司(以下简称腾讯公司)、广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)签订合同，成为腾讯在线Q币以及网易一卡通在上海地区网上销售的代理商。
2005年6-7月间，被告人孟某某通过互联网，在广州市利用黑客程序窃得茂立公司登录腾讯、网易在线充值系统使用的账号和密码。
同年7月22日下午，孟某某通过网上聊天方式与被告人何某某取得联系，向何某某提供了上述所窃账号和密码，二人预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。
2005年7月22日18时许，被告人孟某某先让被告人何某某为自己的QQ号试充1只Q币。
确认试充成功后，孟某某即在找到买家并谈妥价格后，通知何某某为买家的QQ号充入Q币，要求买家向其中国工商银行牡丹灵通卡(卡号955882*************，以下简称770号牡丹卡)内划款。
自2005年7月22日18时32分至次日10时52分，何某某陆续从茂立公司的账户内窃取价值人民币24 869．46元的Q币32 298只，除按照孟某某的指令为买家充入Q币外，还先后为自己及朋友的QQ号充入数量不等的Q币。
自2005年7月23日0时25分至4时07分，何某某还陆续从茂立公司的账户内窃取价值人民币1079．5元的游戏点卡50点134张、100点60张。
以上二被告人盗窃的Q币、游戏点卡，共计价值人民币25 948．96元。
被害单位茂立公司发现被盗后，立即通过腾讯公司在网上追回被盗的Q币15 019个。
茂立公司实际损失Q币17 279个，价值人民币13 304．83元。
连同被盗的游戏点卡，茂立公司合计损失价值人民币14 384．33元。
被告人孟某某、何某某到案后，家属分别帮助交付人民币8000元和2．6万元以抵顶赃款。
侦查机关将其中的14 384．33元发还给茂立公司，多余款项退还交款人。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1．《腾讯在线Q币一级代理商销售合同》，证明茂立公司于2005年7月1日通过与腾讯公司签订合同，成为腾讯在线Q币上海地区的代理销售商。
2．转账汇款凭证，证明茂立公司于2005年6月27日、7月29日，通过招商银行分别向腾讯公司汇款人民币30万元、11．76万元，用于购买Q币。
3．发票，证明腾讯公司于2005年8月5日以信息费名义收取了茂立公司汇入的41．76万元。
4．电脑下载网页截图，证明腾讯公司于2005年7月1日通过互联网，向茂立公司的mlsofi账户内划入Q币389 610个(计价人民币299 999．69元)。
5．《网易在线直充系统代理合作协议》，证明茂立公司于2004年7月1日与网易公司通过签订协议，成为网易一卡通在线直充系统上海地区的销售总代理，按在线直充卡面值的8．2折进货。
6．电汇凭单，证明茂立公司于2005年7月20日通过中国民生银行，向网易公司汇款人民币4．25万元，用于购买游戏点卡。
7．发票，证明网易公司于2005年8月7日以在线服务费名义，收取了茂立公司汇入的4．25万元。
8．电脑下载网页截图，证明网易公司于2005年7月20日，向茂立公司的mlsoft账户内划入游戏点卡50点的1万张。
9．证人徐伟雄2005年7月25日的证言，证明2005年7月22日晚至次日上午，茂立公司的腾讯在线系统上海地区总代理账号内被盗虚拟Q币32 298个，这些Q币先后被充入几十个不同的QQ账号内；2005年7月23日凌晨，该公司网易在线系统代理账号内被盗网易游戏卡50点的134张、100点的60张，这些游戏卡先后被充入3个游戏账号内。
Q币是该公司以每个0．77元的价格向腾讯公司购买的，在线销售价格是每个1元。
游戏卡是该公司以每50点4．25元的价格向网易公司购买的，在线销售价格是每50点5元。
10．茂立公司提供的mlsoft账户销售报表截图、腾讯公司提供的mlsoft账户充值记录，证明茂立公司mlsoft账户内的腾讯在线充值系统于2005年7月22日18时32分至次日10时52分期间失窃Q币32 298只。
11．腾讯公司的书面证言，证明在得知茂立公司Q币被盗32 298个后，即通过封存方式帮助茂立公司追回15 019个Q币。
12．证人钟嘉栋2006年2月22日的证言，证明事发后一天接到被害单位茂立公司要求查询的电话后，腾讯公司查询到2005年7月22日至次日的作案时间段内，登录腾讯在线销售平台mlsoft账号的电脑终端机IP地址为202．97．144．230。
13．茂立公司和网易公司分别提供的mlsoft账户记录截图，证明2005年7月22日23时59分别2005年7月23日4时07分，IP地址为202．97．144．230的计算机用户登录茂立公司mlsoft账户，将该账户内的游戏点卡50点134张、100点60张划转入尹伟等人的账户中。
14．山西省太原市公安局公共信息网络安全监察支队出具的证明，证实IP地址202．97．144．230的电脑终端机，位于太原市迎泽区桥东新街H区1号楼6号“第四空间网络中心”。
15．搜查笔录、扣押物品清单、被扣电脑硬盘照片复印件，证明孟某某使用过的Seagate 80GS／N：5JV880RK电脑硬盘一块和770号牡丹卡于2005年9月5日在孟某某女友的住地被上海市公安局黄浦分局扣押。
16．搜查笔录、扣押物品清单、被扣电脑硬盘照片复印件，证明孟某某使用过的Maxtor40GB S／N：E1S60LXEZ9999电脑硬盘一块于2005年9月5日在广州市现代五金制品有限公司被上海市公安局黄浦分局扣押。
17．上海市公安局公共信息网络安全监察处出具的检查意见书，证明：①从孟某某工作地扣押的S／N：E1S60LXEZ9999电脑硬盘中检出一个“重要．txt”文件，内有被害单位茂立公司的账号和密码；从QQ“消息管理器”中导出孟某某(QQ号12290018，网名“豆豆”)与何亮亮(何某某的哥哥，QQ号75475608，网名“风散而去”)、何某某(QQ号13366338，网名“绝口不提の爱”)的聊天记录，以及加何某某为QQ好友的记录；②从孟某某女友处扣押的5JV880RK电脑硬盘中检出一个名为“侦察兵1．1．rar”的“木马”程序和一个名为“挂马的那天．txt”文件，内含大量QQ 号以及相关网站的账号和密码；从QQ“消息管理器”中导出孟某某与何某某的聊天记录。
18．孟某某与何亮亮的QQ聊天记录，证明：①2005年7月22日下午，孟某某向何亮亮透露自己盗得好几个在线销售的游戏点卡欲出售，但自己不会弄，要求何亮亮帮助找到何某某，何亮亮遂将何某某的QQ号发给孟某某；②2005年7月23日上午，孟某某称自己盗卖Q币已经通过网上银行收到钱了，何某某赚得比他多，要求何亮亮关照何某某设法躲几天，别到网吧上班了；③2005年8月4日傍晚，何某某借用何亮亮的QQ号与孟某某聊天。
