中银推荐 以物抵债合同效力裁判规则(最高法院案例)

最高法院：10条以物抵债的最新裁判规则（附典型案例）来源：最高人民法院司法案例研究院1. 债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质,一般应认定以物抵债协议为诺成性的新债清偿协议案例要旨认定债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质时,应以尊重当事人的意思自治为基本原则,约定不明的,一般应认定以物抵债协议为诺成性的新债清偿协议。

在协议的履行问题上,债权人的选择应受到必要限制,一般应先行使新债务履行请求权,但在新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现时,债权人有权请求债务人履行旧债务。

案号（2016）最高人民法院民终484号2. 股东以实际出资大于应缴出资形成的资本溢价作为借款债权而与公司以物抵债的,构成变相抽逃出资案例要旨股东实际出资大于应缴出资形成的资本溢价,性质上属于公司的资本公积金,不构成股东对公司的借款,股东以此作为借款债权而与公司以物抵债的,构成变相抽逃出资,不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的阻却人民法院执行的条件,不发生标的物所有权变动的法律效力。

案例君注《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

案号（2013）最高人民法院民提字第226号3. 当事人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的,该协议无效案例要旨当事人之间借款关系明确,债权人追索借款的权利应当依法予以保护。

但当事人之间直接以物抵债,损害其他债权人利益的,该以物抵债协议应当认定为无效。

案号（2010）最高人民法院民抗字第25号4. 拍卖程序中标的物流拍后,法院超出合理期间作出以物抵债裁定,标的物市场价值发生较大变化的,当事人可申请撤销以物抵债裁定案例要旨标的物的市场价值出现较大变化的时间发生于流拍和法院可以作出以物抵债裁定的合理期限之后,因不存在通过竞价程序校验标的物市场价值的可能,此时,再以最后一次拍卖时所定的保留价裁定以物抵债会对被执行人显失公平,故法院可裁定撤销以物抵债裁定。

16 人民法治特别策划TEBIE CEHUA以物抵债效力的司法裁判规则文/崔建远以物抵债，《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)未设明文，但在我国的现实生活中却十分普遍。

如何认定其法律性质，如它是否为代物清偿?其法律效力如何，如当事人未交标的物时，合同成立吗?其法律的规则如何，如可以类推法律关于买卖合同的有关规定吗?所有这些，意见尚不统一。

由此带来人民法院在裁判此类纠纷时，面临诸多困惑。

本文就此展开探讨，希望对于实践有所裨益。

以物抵债的法律定位(一)以物抵债的类型以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。

其中之一是，仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无债权人受领债务人的他种给付的事实。

其中之二是，双方当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。

前一种类型的以物抵债，为诺成合同，在我国现行法上为无名合同(非典型合同)。

后一种类型的以物抵债，属于传统民法上的为代物清偿，系属有名合同(典型合同)，但在我国现行法上仍为无名合同(非典型合同)。

(二)代物清偿1．代物清偿的概念所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。

以大厦代偿借款，以谷物代偿租金，均属此类。

代物清偿的成立，必须具备如下要件:(1)必须有原债的关系存在;(2)必须有双方当事人关于代物清偿的合意;(3)他种给付必须与原定给付不同;(4)须债权人受领他种给付代原给付。

2．代物清偿与新债清偿所谓新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，是指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。

例如，因偿付租金、借款、价款而交付票据，即属新债清偿。

其法律性质如下:(1)新债清偿为合同。

新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务，债务人与债权人必须新签订合同。

此点与代物清偿相同。

(2)新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务的合同。

新债清偿既为清偿旧债务而负担新债务，故新债清偿合同成立后，债务人即负担新债务。

作者简介:尹捷ꎬ在读硕士ꎬ安徽大学ꎮ文章编号:２０９６－３８７４(２０１９)０４－０１２２－０６以物抵债案件中买卖合同效力的认定以最高人民法院指导案例７２号为例尹㊀捷(安徽大学法学院ꎬ安徽合肥２３０６０１)摘㊀要:以物抵债协议是我国民事交易活动中一种常见的债务清偿方式ꎬ其非法律规定的有名合同ꎬ理论界将其归纳为三种常见的表现形式ꎬ即代物清偿㊁新债清偿和债之更改ꎮ在司法实务中ꎬ法院也曾借鉴理论界的观点作为案件审理思路的参考ꎮ拟以最高人民法院指导案例７２号为例ꎬ探讨在民间借贷合同与商品房买卖合同混合的案件中ꎬ商品房买卖合同法律效力认定的路径ꎮ关键词:以物抵债协议ꎻ债之更改ꎻ代物清偿ꎻ新债清偿中图分类号:Ｄ９２３.６㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀以物抵债协议不属于我国«合同法»分则所明文规定的合同类型之一ꎬ其属于无名合同的范畴ꎮ我国法律未明确规定此种协议的法律效力ꎬ学界也存在代物清偿㊁新债清偿㊁债之更改等几种理论观点ꎮ近年来ꎬ司法审判中民间借贷合同与商品房买卖合同并存的纠纷案件数量逐步攀升ꎬ其中关于如何认定房屋买卖合同的效力问题一直存在争议ꎬ导致各级法院在审理案件时易出现案情类似但裁判结果不一的情形ꎮ在２０１７年最高人民法院公布的指导案例７２号汤龙㊁刘新龙㊁马忠太㊁王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(以下简称汤龙案)中ꎬ最高人民法院未认可被告提出的房屋买卖合同为担保合同的观点ꎬ其阐述的理由与债之更改的观点颇为相似ꎮ本文将以该案为例分析在以物抵债案件中如何认定房屋买卖合同的效力ꎮ一㊁案件概述及裁判要点１.基本案情２０１３年ꎬ彦海公司与汤龙㊁刘新龙㊁马忠太㊁王洪刚四人先后签订数份借款合同ꎬ通过双方提交的银行转账凭证可知汤龙等四人已向彦海公司实际支付借款ꎮ２０１４年３月１８日和２０１４年３月２７日ꎬ彦海公司与汤龙等分别签订了１５份«商品房预售合同»并办理了备案登记手续ꎮ２０１４年６月１８日ꎬ彦海公司又与汤龙等签订«商品房买卖合同»ꎬ该合同具体约定了以汤龙等四人作为买受人购买商品房的类型㊁面积大小㊁总价款数目等条款ꎮ同日ꎬ双方还签订了«预售商品房补充协议»ꎬ在该协议中双方明确约定由于彦海公司无力偿还拖欠汤龙等四人的借款本金及利息ꎬ彦海公司同意以物抵债并确认本协议为双方６月１８日所签«商品房买卖合同»的补充协议ꎮ而后彦海公司与汤龙等四人经过对账确认了彦海公司拖欠借款的具体本息数目ꎮ因彦海公司逾期未能履行房屋交付义务ꎬ汤龙等四人诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院请求判令彦海公司违约并支付违约金及赔偿损失ꎬ一审法院认定双方之间的房屋买卖合同合法有效ꎬ前期基于借贷合同产生的债权债务关系因此消灭ꎬ双方之间成立新的商品房买卖合同法律关系ꎬ判决彦海公司构成违约并支付相应的违约金ꎮ彦海公司不服一审判决ꎬ上诉至最高人民法院ꎮ２２１ 第１９卷㊀第４期２０１９年４月㊀㊀㊀㊀㊀黑龙江工业学院学报ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＨＥＩＬＯＮＧＪＩＡＮＧＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＯＦＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｖｏｌ.１９㊀Ｎｏ.４Ａｐｒ.２０１９２.案件争议焦点及裁判思路二审中ꎬ最高人民法院认为本案的争议焦点集中在两方面:１.双方签订的«商品房买卖合同»和«预售商品房补充协议»的法律效力ꎮ２.彦海公司是否应当支付违约金及律师费ꎮ在本案中ꎬ关于如何认定«商品房买卖合同»的法律效力是法院裁判过程中的关键之处ꎬ被告彦海公司主张双方后期签订的商品房买卖合同为借贷关系的担保并且属于我国法律所明确禁止的流质契约ꎬ因此«商品房买卖合同»为无效合同ꎮ本案的一审和二审法院均没有支持被告的该主张ꎬ一审法院认为双方之间的部分未到期债务于签订«商品房买卖合同»时加速到期ꎬ彦海公司未及时清偿的借款本息额已转为原告的购房款ꎬ所以双方的借贷关系经协商一致后解除ꎬ债权债务关系被二者之间新成立的商品房买卖法律关系所替代ꎮ被告上诉后ꎬ最高人民法院基本认可一审法院关于«商品房买卖合同»法律性质认定的观点ꎬ并强调合同自由原则的重要性ꎬ即除了法律明确规定禁止变更以外ꎬ当事人在民事交易活动中变更意思表示ꎬ均应该允许ꎮ法院未支持被告主张适用«物权法»第一百八十六条和«最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定»第二十四条的抗辩理由ꎮ通过前文可知ꎬ二审法院在认定«商品房买卖合同»法律效力时的审理思路为ꎬ首先ꎬ判断该合同是否属于«物权法»第一百八十六条所规定的禁止流质契约ꎮ其次ꎬ认定其是否为«最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定»第二十四条规定的以民间借贷关系审理的情形ꎮ最后ꎬ在该以物抵债合同不违反«合同法»第五十二条规定的无效合同情形的前提下ꎬ判断其性质属于代物清偿㊁新债清偿还是债之更改ꎮ二、被告提出相关抗辩理由的辨析本案中被告提出两点抗辩理由试图证明«商品房买卖合同»为无效合同ꎬ一是该合同为流质契约ꎬ应属无效合同ꎮ二是该合同是借贷合同的担保ꎬ按照有关司法解释应按借贷关系审理ꎮ关于这两点抗辩理由均未被法院认可ꎬ结合本案案情和先前有关司法案例ꎬ本文认为法院的判决是合法合理的ꎮ１.流质契约我国«物权法»第一百八十六条①㊁第二百一十一条②以及«担保法»第四十条③㊁第六十六条④均对禁止流质契约条款作出了规定ꎬ从法条中可以得出流质契约是指在债务履行期限届满前ꎬ双方不允许约定在债务人不能履行到期债务时ꎬ债务人直接将担保物的所有权移转于债权人所有ꎮ法律明确规定禁止流质契约主要是基于保护债务人利益的目的ꎬ防止债权人利用债务人在困境中的弱势和窘迫境地ꎬ恶意损害债务人的合法财产权利ꎬ导致实质上的不公平现象ꎮ在民事交易的实践中ꎬ双方一般通过签订房屋买卖合同的形式来担保民间借贷ꎬ其中大多数民间借贷合同都涉及高利贷ꎮ因此用于担保的房屋价值与债权人未获清偿而又应受法律保护的借款本息相比ꎬ普遍要高出许多ꎬ有的甚至高出两三倍ꎮ而且ꎬ实践中担保型买卖合同通常不会约定债权人负有清算义务ꎮ[１]基于此ꎬ流质契约在我国目前民事交易的实情之下仍有被禁止的必要ꎬ其可避免债权人对债务人不合理的盘剥ꎬ并为债务人维护其合法的财产权益提供充足的法定保护ꎮ最高人民法院曾在其２０１４年的第１２期公报上刊载 朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 ⑤(以下简称朱俊芳案)ꎬ一时成为研究者们热议的焦点ꎮ最高人民法院在该案中认定双方签订的«借款协议»和«商品房买卖合同»均成立并合法有效ꎬ这与以往法院的判决大有不同ꎮ有学者指出该案的判决理由虽然存在值得商榷之处ꎬ但其判决结果值得肯定即涉案条款不违反流押禁令ꎮ其核心的观点认为该条款不产生一旦债务人无法履行债务ꎬ则某一特定财产直接归属于债权人的效果ꎬ债务人的合法权益可以通过行使撤销权等ꎬ得到行之有效的保护ꎬ且借款合同的债务数额实际上高于房屋的金额ꎮ[２]从该案的判决可以发现在类似案件中判断涉案«商品房买卖协议»的效力时ꎬ不能简单地基于其条款表述而妄下定论ꎬ应从禁止流质契约的法理基础出发ꎬ结合具体的案情ꎬ判断相关条款是否达到与流质条款相同的效果ꎮ如前文提到的朱俊芳案中ꎬ在双方的«借款协议»中明确约定 如到期不能偿还ꎬ或已无力偿还ꎬ乙方(嘉和泰公司)将３２１㊀第４期㊀㊀㊀㊀㊀以物抵债案件中买卖合同效力的认定 以最高人民法院指导案例７２号为例㊀㊀㊀㊀㊀２０１９年㊀用以上抵押物来抵顶借款ꎬ双方互不再支付对方任何款项 ꎬ从该条款的表述内容来看其与一般的流质契约具有相似性ꎬ即不经清算债权人即可直接取得抵押物的所有权ꎬ但结合其具体的案情可以发现该条款并未导致债务人权利实质上不公的结果ꎮ学界通常认为禁止流质的思想起源于罗马法的 ｌｅｘｃｏｍｍｉｓｓｏｒｉａ ꎬ禁止暴利思想不仅在民法总则中有所体现ꎬ也在物权法的特殊规范中亦有迹可循ꎬ其主要目的是为了防范债务人因不谨慎而陷入困境ꎬ因不公平的投机行为遭受利益损害ꎮ[１]因此ꎬ禁止流质契约的法理基础即在于禁止债权人利用债务人的困境和不谨慎对其暴利盘剥ꎬ导致实质不公平的结果ꎮ在汤龙案中ꎬ根据二审法院查明的事实双方当事人于借款合同签订的一年后才达成«商品房买卖合同»ꎬ此时被告彦海公司已长期拖欠借款利息并确定无能力偿还借款本息ꎬ双方通过对账将借款本息转为购房款ꎬ合同中明确约定汤龙等人已支付的房款和剩余未支付房款的数额ꎮ虽然二审法院最终认定合同中明确的原告已支付的购房款ꎬ即双方之前的借款本息包含了高额的利息ꎬ其约定的利率大小已超出法律规定的民间借贷利率的保护上限ꎬ但仍无法将其认定为流质契约ꎮ结合本案案情涉案«商品房买卖合同»在签订时ꎬ被告已确定无法履行偿还到期借款本息的义务ꎬ并且双方约定将已到期无法履行的借款本息转为部分购房款ꎬ对于原告已付价款数额计算的不合理之处ꎬ被告在除斥期间内亦可基于«商品房买卖合同»以显示公平为由提起撤销之诉ꎮ因此ꎬ原告未能基于此直接取得房屋的所有权ꎬ被告也未遭受实质上的不公ꎬ本案的«商品房买卖合同»非我国法律所禁止的流质契约ꎮ２.«最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定»第二十四条的规定«最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定»(以下简称«民间借贷司法解释»)第二十四条⑥的规定在司法实务中常被称为 名为买卖ꎬ实为借贷 ꎬ即为双方虚假行为ꎬ在此种审判思路下认为双方当事人之间实质存在的是民间借贷关系ꎬ而非表面的买卖合同关系ꎬ即买卖合同应属无效ꎮ但有学者认为该规定的立法目的是为了规制民间借贷合同与买卖合同之间的 担保关系 ꎬ通过立法明晰买卖合同的担保功能ꎬ同时通过该条的第二款赋予了债权人履行选择权ꎬ其既可以请求债务人履行还款义务也可以请求债务人给付买卖合同的标的物ꎮ[３]也即在此类案件中不宜将买卖合同的效力认定为当然无效ꎬ该条文中的 担保 并非指让与担保这一类的非典型担保ꎬ而是指买卖合同具有一定的担保功能ꎬ其不必然导致该合同的无效ꎬ而应结合具体案情进行分析ꎮ通过«民间借贷司法解释»第二十四条第一款即可直接排除买卖合同的有效性ꎬ这对当事人订立合同自由的原则易产生不利影响ꎮ因此在司法实务中也出现了对二十四条第一款限制适用的四种类型ꎬ一是当事人之间没有订立书面借贷合同ꎬ无法证明买卖合同是民间借贷的担保ꎻ二是双方之间订立买卖合同为其真实意思表示ꎬ买卖合同成立ꎻ三是买卖合同是由借贷转化而成ꎬ构成债的转化ꎻ四是房屋交付已实际履行ꎬ不再适用第二十四条第一款ꎮ[４]在本案中ꎬ法院采用的是债的转化的审理路径ꎬ商品房买卖合同由民间借贷合同转化而来ꎬ其在性质上具有清偿性ꎬ原民间借贷合同产生的债权债务关系因此而消灭ꎬ双方当事人之间因新成立的买卖合同而互负给付义务ꎮ此时应将本案中的«商品房买卖合同»认定为有效ꎬ其不适用«民间借贷司法解释»第二十四条第一款的规定ꎮ第一ꎬ本案中原被告双方签订的«商品房买卖合同»是其真实意思表示的体现ꎬ在合同中具体约定了房屋买卖的类型㊁交付时间㊁价款等ꎬ并通过对账等方式明确将之前双方间的借款数额转换为购房款ꎬ双方之间存在真实的买卖房屋的合意ꎮ第二ꎬ本案中«商品房买卖合同»的性质具有清偿性ꎬ而非第２４条第１款所指的担保功能ꎬ当被告不履行还款义务时只能通过房屋买卖合同解决争议ꎬ其没有选择履行的权利ꎬ因为原债权债务关系已经消灭ꎮ所以本案的«商品房买卖合同»不属于«民间借贷司法解释»第二十四条第一款所规定的情形ꎮ三㊁涉案«商品房买卖合同»效力的法律分析以物抵债协议通常表现为以下三种形式:代物清偿㊁新债清偿㊁债之更改ꎮ如何判断以物抵债４２１第４期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀黑龙江工业学院学报㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０１９年协议的法律性质ꎬ应处理好双方当事人前后签订的两个合同内容之间的关系ꎬ即存在替代给付㊁旧债新债并存㊁新债取代旧债三种情形ꎮ在判断时不仅应从双方订立的合同文本出发ꎬ还需结合有关的证据探究双方当事人彼时的真实意思表示ꎮ１.代物清偿与代物清偿预约传统的民法观念中ꎬ代物清偿只有在完成他种给付之后原债务才得以消灭ꎬ即具有实践性ꎮ为了弥补代物清偿要物性的缺欠ꎬ有学者提出代物清偿预约的概念ꎬ并强调应对传统民法上的代物清偿与代物清偿预约进行区分ꎮ传统民法中的代物清偿包括合意与受领两部分ꎬ代物清偿预约则指没有现实受领仅有替代给付的合意ꎮ[５]在代物清偿预约中不要求以债权人现实地受领抵债物作为合同成立的要件ꎬ只要双方达成合意且不违反法律的强制性规定ꎬ合同即成立并有效ꎬ其在性质上为诺成性合同ꎮ代物清偿是代物清偿预约的具体履行方式之一ꎬ尚未改变债的同一性ꎬ只有完成以他种给付替代原给付时原债务才消灭ꎮ有学者认为代物清偿预约成立后虽没有实现抵债的最终目标ꎬ但其仍有积极意义ꎬ为债权人和债务人在清偿债务的安排上进行了尝试ꎬ并且其亦受合同法的制约ꎬ最终需通过新债清偿或债之更改制度得到实现ꎮ[６]本案中由于被告尚未向原告履行转移房屋所有权的义务ꎬ所以不构成代物清偿ꎮ双方之间的以物抵债协议可以视作以他种给付替代原给付的代物清偿预约ꎬ但具体属于新债清偿还是债之更改ꎬ仍需要进一步分析ꎮ２.新债清偿与债之更改在民间借贷合同与商品房买卖合同并存的案件中ꎬ如何认定新债与旧债之间的关系是审判过程中的关键性问题ꎮ在民间借贷的债务清偿期届满后ꎬ当事人达成的以物抵债协议存在两种不同的法律性质ꎬ若成立债之更改ꎬ则导致消灭旧债务ꎬ产生新债务的结果ꎻ若构成新债清偿ꎬ则导致新债与旧债并存的效果ꎮ如何认定当事人先后签订的两个合同的关系ꎬ还需要探究新债清偿制度与债之更改制度的具体内涵ꎮ新债清偿ꎬ在德国法中被称为 为清偿之给付 ꎬ是指债务人因清偿旧债而负担新债务ꎬ并因新债务的履行而使旧债务消灭的契约ꎮ[６]在以物抵债协议中当事人约定债务人以某物的所有权抵销其所欠借款ꎬ并同时明确在新债务未被清偿前ꎬ旧债务仍不消灭ꎬ则该协议即为新债清偿ꎮ此时ꎬ新债务关系与旧债务关系同时并存ꎬ新债的产生没有导致旧债消灭ꎬ只是为债务人更好地履行旧债务增加了一种清偿方式ꎮ实务中ꎬ一般认为新债清偿协议为诺成性合同ꎬ双方当事人之间达成以负担新债务而清偿旧债务的合意即可ꎬ与代物清偿不同ꎬ其不要求实际履行新债作为合同成立的要件ꎮ在履行的顺序中ꎬ因新债与旧债相互独立ꎬ所以债务人也受到新债契约的约束ꎬ债权人请求债务人履行债务时ꎬ应先请求履行新债务ꎬ只有在新债务不能履行㊁无效或被撤销时ꎬ才能请求履行旧债务ꎮ[７]债之更改制度源自于罗马法ꎬ是债权消灭的一种方式之一ꎬ在罗马法中ꎬ只要债权的主体㊁客体等要素之一发生改变ꎬ债权即不再具有同一性ꎬ旧债则被新债所改变ꎬ归于消灭ꎮ[７]与新债清偿不同ꎬ债之更改制度中要求双方当事人具有更改的意思表示ꎬ即达成成立新债务而消灭旧债务的合意ꎮ新合同成立时ꎬ旧债务关系即消灭ꎬ新成立的买卖合同为独立于旧债的合同ꎬ债务人受其约束ꎬ新债不是旧债的延续ꎮ我国的民事法律体系中尚未有关于债之更改制度的明确规定ꎬ通常认为债之更改中要求改变的是债的主体ꎬ客体等要素ꎬ仅更改清偿期限㊁清偿地点㊁给付数量等要素ꎬ不构成债之更改ꎮ因此在债之更改协议中ꎬ必要的要件为一是双方当事人达成更改债务的合意ꎬ即明确消灭旧债ꎬ成立新债ꎬ二是更改的要素属于可以使新旧债务相区分的要素ꎬ即债的主体㊁客体等要素ꎮ３.法院援用 债之更改 制度审理思路的合理性分析通过前文的分析可知代物清偿㊁新债清偿和债之更改制度三者的区别为ꎬ第一ꎬ代物清偿具有要物性ꎬ需要债务人实际履行给付义务债务才归于消灭ꎬ新债清偿与债之更改协议则为诺成性合同ꎬ不以债务人实际履行为合同成立的要件ꎻ第二ꎬ代物清偿与债之更改的成立都具有清偿旧债的效力ꎬ代物清偿的成立具有实际变更原给付达到清偿债务的效果ꎬ债之更改中的新债一旦成立５２１㊀第４期㊀㊀㊀㊀㊀以物抵债案件中买卖合同效力的认定 以最高人民法院指导案例７２号为例㊀㊀㊀㊀㊀２０１９年㊀旧债即消灭ꎬ新债清偿制度中新债成立不会导致旧债消灭ꎬ新旧债务并行存在ꎬ只有新债实际履行后ꎬ旧债才消灭ꎮ本案中一审二审法院都认可«商品房买卖合同»属于债之更改ꎬ因其符合债之更改制度的要件ꎬ所以具有合理性ꎮ第一ꎬ双方之间曾存在旧债ꎬ且其后订立的新债契约已成立ꎮ根据法院查明的事实以及有关证据ꎬ原被告之间存在多份借款合同成立债权债务关系ꎬ后因债务已届清偿期时被告确定无法履行到期债务ꎬ双方约定将已欠债务转化为购房款并订立«商品房买卖合同»ꎬ合同中约定了商品房的价款㊁交付日期㊁付款方式和剩余房款等内容ꎬ具备商品房买卖合同成立的必要条款ꎬ且不存在违反法律强制性规定的情形ꎬ因此该合同已成立ꎮ第二ꎬ双方当事人达成更改债务的合意ꎬ即消灭原民间借贷之债ꎬ成立新的商品房买卖之债ꎮ本案中双方当事人之间成立的商品房买卖合同是独立于民间借贷合同的一项契约ꎬ非原债务关系的延续ꎬ亦非为履行原债务关系的另一种方式ꎬ而是通过更改合同的标的ꎬ即由给付金钱义务变更为给付不动产所有权义务ꎬ是完全区别于旧债的新债ꎮ第三ꎬ«商品房买卖合同»成立后ꎬ除当事人另有约定外ꎬ原民间借贷合同中的条款不再适用于新合同ꎬ当事人不能援引旧债之中的抗辩权ꎬ原则上原民间借贷合同中约定的利息条款不再适用于商品房买卖合同ꎬ本案中二审法院在判决中认定购房款不合理时却援用了旧合同条款ꎬ判定其利率超出了法律规定的民间借贷利率保护的上限ꎬ这种审判思路虽然是基于保护债务人合法权益的立场ꎬ但是否合理存在值得商榷之处ꎮ本案中ꎬ双方当事人通过订立«商品房买卖合同»消灭原民间借贷合同之债ꎬ达成债之更改的合意ꎬ且该合同尚未履行ꎬ总体上最高人民法院适用债之更改制度审理此案是合法合理的ꎮ四、结论以物抵债协议作为民事交易活动中一种常见的债务清偿方式ꎬ在目前我国有关法律规定尚存在缺位的境况下ꎬ如何认定以物抵债协议的法律效力是司法实务中尤为关键的问题ꎮ各级法院在审理有关案件时ꎬ应遵循合同自由原则ꎬ在无违背法律强制性禁止规定的前提之下ꎬ从当事人之间的意思表示合意出发结合有关案情ꎬ判定该协议是否属于代物清偿或债之更改抑或新债清偿的范畴ꎮ同时ꎬ建议在我国的民法典中也应适当地规定以物抵债协议的有关条款ꎬ防止禁止流押等条款对合同自由原则的不良影响ꎮ注释①«物权法»第一百八十六条ʌ禁止流押ɔ抵押权人在债务履行期届满前ꎬ不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有ꎮ②«物权法»第二百一十一条ʌ禁止流质ɔ质权人在债务履行期届满前ꎬ不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有ꎮ③«担保法»第四十条ʌ抵押合同的禁止ɔ订立抵押合同时ꎬ抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时ꎬ抵押物的所有权转移为债权人所有ꎮ④«担保法»第六十六条ʌ留质契约的禁止ɔ出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时ꎬ质物的所有权转移为质权人所有ꎮ⑤朱俊芳案:２００７年１月２５日ꎬ朱俊芳与嘉和泰公司签订商品房买卖合同ꎬ１月２６日ꎬ嘉和泰公司向朱俊芳借款１１００万元ꎬ为保证还款ꎬ朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼１４套商铺作抵押ꎬ抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同ꎬ并办理备案手续ꎬ开具发票ꎮ双方约定如嘉和泰公司偿还借款ꎬ朱俊芳将抵押手续(合同㊁发票㊁收据)退回嘉和泰公司ꎻ如到期不能偿还借款ꎬ嘉和泰公司以抵押物抵顶借款ꎮ２００７年４月２６日还款期限届满后嘉和泰公司未能还款ꎮ朱俊芳诉至法院ꎬ请求判令其与嘉和泰公司签订的十四份«商品房买卖合同»有效ꎬ且要求嘉和泰公司履行商品房买卖合同ꎮ⑥«最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定»第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保ꎬ借款到期后借款人不能还款ꎬ出借人请求履行买卖合同的ꎬ人民法院应当按照民间借贷法律关系审理ꎬ并向当事人释明变更诉讼请求ꎮ当事人拒绝变更的ꎬ人民法院裁定驳回起诉ꎮ按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后ꎬ借款人不履行生效判决确定的金钱债务ꎬ出借人可以申请拍卖买卖合同标的物ꎬ以偿还债务ꎮ就拍卖所得的价款与应偿６２１第４期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀黑龙江工业学院学报㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０１９年。

最高法院指导案例72号《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》（最高人民法院审判委员会讨论通过 2016年12月28日发布）【相关法条】《中华人民共和国物权法》第186条{【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

}《中华人民共和国合同法》第52条{【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

} 第67条{【先履行义务】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

}《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条{当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。

当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。

就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

} 【基本案情】1原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。

但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。

故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。

以物抵债协议的效力问题终于由最高法院最新司法解释明确了抵债协议的成立和生效问题的争议由来已久。

近年来，面对现实交易中大量出现的典型或变通方式的以物抵债协议引发的诉讼，各地、各级法院的裁判结果不尽相同，最高法院也公布了相关的案例，态度虽有所倾向但不尽明确，致使因此引发的争议愈加激烈。

所谓以物抵债协议是通俗的说法，法律概念为“代物清偿”，系债务清偿的方式之一，是指当事人之间已经存在一种给付为内容的债务关系的前提下，双方自愿达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。

通常表现为原债务人将实物类财产转让给债权人以抵销之前的金钱债务，故称为“以物抵债”。

属于债务消灭的特殊方式，但恰因其特殊，以物抵债协议的效力问题引发了一系列的争议，主要的争议焦点集中于其是诺成性合同还是实践性合同。

“实践”说认为，以物抵债协议区别于普通的买卖合同，目的是为了清偿原有的债务，虽然双方达成了新的协议，但该协议的内容是物的转让而与原债务的给付内容不同，在双方之合意达成时，物权尚未发生变动，还需要双方实际履行，动产须经过交付，不动产须完成登记，达到物权变动的效果时，原债权人方才实际获得了物权，从而实现其债权的清偿，也即以物抵债协议的“要物性”。

在新的协议中原债权人并没有对待给付的义务，如果协议未履行其仍享有原来的债权而期待原债务人予以清偿；原债务人在新的协议中虽转让财产，却没有在该协议中获得对待给付相应价款的权利，如果协议未履行其负有的原债务仍然处于未清偿的状态而继续存在。

所以，以物抵债协议在尚未履行完毕之前，法律没有必要赋予其单独的效力，同时为避免合同成立与生效的分离状态，将以物抵债协议按实践性合同处理，即单纯的达成合意时，合同既不成立也不生效，待实际履行完毕物权变动的同时，该合同成立并生效，代物清偿的效果亦形成。

“诺成”说认为，以物抵债协议究其实质还是债法领域的合同，仅在合同目的上是为了清偿之前双方业已存在的债务而已，合同的内容、形式等与正常的合同没有区别，依据意思自治的基本原则，应尊重当事人的自主选择，其成立、生效条件也应与普通的合同相同，即双方当事人意思表示一致，无违法和违反公序良俗的情形，合同即告成立并生效。

“以物抵债”，协议的效力及履行规则不良资产从业人员在向他人介绍自身业务的时候，经常会被误认为低价收购断供房屋，高价卖出赚取差价。

而实际上，大多数情况不良人只是银行及AMC的接盘侠，承接了跟贷款人的债务关系而已，而只有当“以物抵债”的情况出现，才会涉及到房屋物权的变更及买卖。

这篇文章就跟大家一起探讨“以物抵债”发生的条件以及需要注意的事项。

以物抵债的定义“以物抵债”特指申请执行人（“债权人”）与被执行人（“债务人”、“抵押人”）之间存在金钱给付债务，在符合法律规定情形时，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。

房屋抵押贷款中，借款人以自有或第三人所有的不动产提供抵押担保，贷款发生逾期后，债权人通过司法拍卖处置抵押物是不良债权处置的重要方式。

如抵押物流拍或基于其他处置需求，债权人可依规定将抵押物或被执行人其他财产抵债。

强制以物抵债是指不管被执行人是否同意，只要同时符合以下强制执行条件，人民法院就可依权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债：（1）被执行人无金钱给付能力；（2）被执行人的财产无法拍卖或变卖；（3）申请执行人同意接受抵债；（4）抵债物价值须经有关部门评估。

以物抵债发生的条件 1、“以物抵债”适用情形根据现行规定，“以物抵债”可以不经拍卖或变卖程序直接实施或在拍卖、变卖环节实施：（1）不经拍卖或变卖直接“以物抵债”。

包括两种情形：其一，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。

其二，执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。

（2）在拍卖或变卖程序中“以物抵债”。

包括三种情形：其一，一拍流拍，申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债；其二，二拍流拍，人民法院可以依照规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。

关于以物抵债相关问题之研究———最高法（2016）民终484号①案例评析许湖坪暨南大学，广东广州510000摘要：代物清偿指以实际交付抵债物消灭原债的行为，是债务清偿的方式之一。

而以物抵债协议作为当事人之间对如何清偿债务作出的约定，为诺成合同，应尊重当事人的意思自治。

债的更改应以当事人明确约定为前提，否则约定以新债务消灭旧债务属于新债清偿，在新债务履行完毕之前，旧债务与新债务衔接并存，此时债权人仅可就新债务请求债务人履行，但可于债务人不清偿新债时请求就原债获偿。

关键词：以物抵债；代物清偿；债的更改中图分类号：D923．6文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）16－0205－02作者简介：许湖坪（1995－），女，汉族，广东广州人，暨南大学，硕士在读，研究方向：民商法。

一、裁判见解概述在该案中，双方当事人曾在债务履行期届满后，以《房屋抵顶工程款协议书》约定用所建楼盘A座9层房屋抵销工程款，但之后并没有办理房屋移转登记。

对于该协议书，生效判决首先确认其为以物抵债协议，并肯定了协议的诺成性；接着对比了“债的更改”和“新债清偿”这两种以物抵债方式，说明了本案中未明确约定消灭原有债务，故应认定为新增一种清偿的方式；再根据新债清偿的规定，只有新债务履行完毕，才算完成了清偿原债务之义务。

而由于本案中用以抵债之房屋的所有权尚未转让，故而新债务未履行，原债务亦未消灭，此时两债并存，债权人可以请求就原债务获偿。

二、本案确定的裁判规则（一）以物抵债所涉及之相关概念本案代理审判员司伟法官认为，代物清偿仅为以物抵债的一种情形，是当事人之间对于如何清偿债务的安排，故其成立要件应尊重当事人的意思自治。

虽然传统理论认为物清偿应为要物合同，但不能包括所有的以物抵债协议，否则将以偏概全。

另外，债的更改应明确约定，以避免原债权实现目的落空。

未明确约定时，原来的债权债务关系当然不消灭。

（二）以物抵债协议性质之争根据本案生效判决书，“以物抵债，系债务清偿的方式之一”，“故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应尊重当事人的意思自治”，“只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效”，可见本判决认为“以物抵债”是指清偿的方式，而以物抵债协议属诺成合同。

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================精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载==============最高人民法院民事裁判规则(5)??最高人民法院民事裁判规则 1.以物抵债调解书并不具有发生物权变动的法律效力——以物抵债调解书系对当事人之间以物抵债协议的确认，并非对物权权属的变动，故不宜认定能直接引起物权变动。

标签：执行-以物抵债-物权变动案情简介：20XX年年初，生效判决判令魏某支付实业公司租赁费35万余元。

同年11月，该案被立案执行，魏某名下房产被查封。

此时，案外人宋某以其在20XX年5月在法院主持下，与魏某达成以物抵债调解书，被查封房产已被生效法律文书确认为其所有为，提出异议。

法院认为：《物权法》第28条所规定的“人民法院的法律文书”应包括判决书、裁定书和调解书，但并非是指所有判决书、裁定书和调解书，必须以具有直接导致物权变动的内容为限。

于法院的判决书、--------------------精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，感谢阅读下载---------------------~1~================精选公文范文，管理类，工作总结类，工作计划类文档，欢迎阅读下载==============裁定书或调解书等，所针对的只是具体当事人而非一般人，对当事人以外的第三人来说，公示力和公信力较弱，故《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

”以物抵债调解书内容只是以物抵债，而物权变动仍要进行登记和交付，即此调解书并不具有直接导致物权变动的内容。

最高法院：关于以物抵债的16个裁判观点及其适用依据阅读提示：以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。

根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。

司法实践中的以物抵债，根据抵债协议设立的不同时间，可以分为：债务清偿期届满前的以物抵债、债务清偿期届满后的以物抵债；根据抵债物的权属是否转移，可以分为：已发生物权变动的以物抵债和尚未发生物权变动的以物抵债；根据抵债物的不同形态，可以分为：动产以物抵债和不动产以物抵债（凡是能为人力支配、具有价值的有体物、财产性权利均可成立以物抵债）；根据以物抵债在诉讼的不同阶段，可以分为：诉讼前的以物抵债、诉讼调解中的以物抵债和执行程序中的以物抵债。

就所抵之债而言，金钱之债、非金钱之债、特定物之债、种类物之债均可。

我国现行法律尚无以物抵债的明文规定。

对于以物抵债的法律性质、效力等，理论、实务界意见分歧较大，其核心争议在于以物抵债的实践性与诺成性之争，目前尚未形成主流共识，相关的司法裁判也认定不一，甚至大相径庭，亟待有权机关尽早统一法律适用标准。

本文收集整理了最高人民法院关于以物抵债的16个裁判观点，供您甄别适用。

1.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。

代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭。

适用依据：（1）最高人民法院民一庭意见：①要旨：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。

代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。

以物抵债属于实践性法律行为。

根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。

而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。

代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。

第1篇一、基本案情原告：某银行被告：李某第三人：某房地产开发公司被告李某因资金周转困难，向原告某银行申请贷款50万元。

在贷款过程中，李某以其名下位于某市某区的房产作为抵押物，与原告签订了抵押贷款合同。

抵押合同签订后，原告依法向被告发放了贷款。

贷款到期后，被告未能按时偿还贷款本金及利息，原告多次催收无果。

原告遂向某市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告偿还贷款本金及利息，并要求拍卖抵押房产以实现抵押权。

被告李某在答辩中承认借款事实，但辩称其已将抵押房产出售给第三人某房地产开发公司，且已办理了房产过户手续。

因此，抵押房产已不属于其所有，原告无权要求其偿还贷款及实现抵押权。

第三人某房地产开发公司在诉讼中提出，其已与被告李某签订了购房合同，并支付了全部房款。

被告李某已将其名下的房产过户给自己，抵押合同对第三人无效。

二、法院判决某市中级人民法院审理认为，被告李某与原告某银行签订的抵押贷款合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。

被告李某未能按时偿还贷款，已构成违约。

原告某银行有权要求被告偿还贷款本金及利息。

关于抵押房产的归属问题，法院认为，被告李某虽已将抵押房产出售给第三人某房地产开发公司，并办理了房产过户手续，但根据《物权法》第一百八十七条规定，抵押权自抵押合同生效时设立。

抵押权人有权在债务履行期届满或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，请求抵押财产的占有、使用、收益或者将抵押财产折价、拍卖、变卖以实现抵押权。

因此，抵押权人享有抵押物的优先受偿权。

在本案中，被告李某在签订抵押贷款合同后，将其名下的房产出售给第三人某房地产开发公司，并办理了房产过户手续，但未通知原告某银行。

原告某银行在不知情的情况下，仍按照合同约定向被告发放了贷款。

被告李某的行为构成欺诈，其将抵押房产出售给第三人的行为无效。

因此，抵押房产仍属于被告李某所有，原告某银行有权要求被告李某偿还贷款及实现抵押权。

综上，法院判决如下：1. 被告李某应于判决生效之日起十日内偿还原告某银行贷款本金50万元及利息（按合同约定计算）。

中国银行关于发布《中国银行以物抵债管理办法(试行)》的通知正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 中国银行关于发布《中国银行以物抵债管理办法(试行)》的通知（1999年1月26日中银信管［1999］36号）各省、自治区、直辖市分行，深圳市、沈阳市、济南市分行：《中国银行以物抵债管理办法（试行）》已经总行最后审定，现下发你行（部），望遵照执行。

为了方便执行该办法，《以物抵债协议》标准文本以及以物抵债申请表一并下发。

在执行过程中如发现问题，请及时与总行联系。

附：中国银行以物抵债管理办法(试行)第一章总则第一条为了稳步开展以物抵债工作，降低不良贷款比例，根据国家有关法律法规，制定本办法。

第二条本办法所称以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行（指中国银行，下同）所有，用以偿还银行债务。

债务人不履行到期债务，银行作为抵押权人或质押权人依法拍卖或变卖抵、质押财产，并以变现所得优先受偿的，不属于本办法所指以物抵债范围。

第三条银行债权应当首先考虑以货币形式受偿，从严控制以物抵债。

债务人无货币清偿能力时，应当以拍卖、变卖抵押、质押财产或者其他财产所得清偿银行债务。

财产暂时难以变现并符合本管理办法规定的，可以办理以物抵债。

第四条以物抵债工作，应当注意社会影响，维护社会安定团结。

第五条各级行有关部门应当合理商定抵债财产价格，妥善保管和处置抵债财产，加强对以物抵债工作的管理，促进抵债物品保值增值，尽量减少信贷资产损失。

第六条以物抵债基于法院、仲裁机构的生效法律文书或当事人双方的约定发生。

主要有以下几种情形：（一）在破产还债程序中，破产清算组以破产企业的非货币财产折价偿还银行债务，并经人民法院裁定认可。

最高法案例：约定以物抵债但未办物权转移的协议效力如何确定最高法案例：约定以物抵债但未办物权转移的协议效力如何确定当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，协议效力如何认定？最高法院认为：债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。

但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。

文/最高院民一庭（撰稿人：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高人民法院民一庭）来源/《民事审判指导与参考·指导性案例》基本案情2009年9月9日，陈某向廖某借款4.5万元，约定2009年9月14日偿还。

2009年9月15日，因债务无法清偿，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，但只有陈某在《存量房屋买卖合同》上签字，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。

2010年，陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某。

2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。

陈某答辩称，其只是委托廖某代为出售房屋，而非将房屋出售给廖某。

一审法院：双方达成房屋买卖合意，合同应继续履行一审法院审理认为，陈某在承诺书中明确表示，因到期不能还款，故其向廖某所借款项自动转为购房款，对此应视为陈某向廖某做出了以房款冲抵借款的意思表示，而陈某在到期未能还款情形下在廖某提供的房屋买卖合同文本上签字并出具收到廖某房款5万元的收条，以及陈某伺候将房屋产权证和钥匙交予廖某，这些事实进一步表明廖某与陈某已达成房屋买卖合意，且陈某在承诺书中写明了房屋地址与房屋总价，对此应视为买卖标的和买卖价款均已确定，由此应当认为，双方间的房屋买卖合同关系已经成立。

该合同关系系双方真实合意，双方均应自觉履行。

陈某的抗辩意见，事实依据不足，证据理由不充分，不能成立。

廖某基于上述房屋买卖合同关系诉请将房屋过户到自己名下，理由正当，予以支持。

故一审法院判决：陈某应协助廖某办理房产交易手续。

最高院判例：以物抵债之效力与履行裁判要旨：1.以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。

2.一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。

只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

3.当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。

基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

4.若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。

也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

5.在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

（注：上述裁判要旨系编者根据生效判决理由总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据下文判例对照参考；另外，限于字数要求，对原判决文字进行了删减，对判决全文有要求的读者可在中国裁判文书网检索到判决全文）案号：一审：内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第38号二审：最高人民法院（2016）最高法民终484号生效判决合议庭法官：韩玫、司伟、沈丹丹书记员：韦大裁判日期：二〇一六年十二月当事人：上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古兴华房地产有限责任公司（以下简称兴华公司）。

230浅析“以物抵债”的法律性质———以“最高人民法院审判委员会发布的指导案例72号”为例贺琳译作者简介：贺琳译（1995．03—），女，汉族，山西省太原市，研究生，法律硕士法制史方向。

（西北政法大学陕西西安710000）摘要：以物抵债行为是双方当事人针对同一笔数额的金钱先后签订买卖合同、借款合同，而在借款合同中，其出借人与借款人是买卖合同中的买方与卖方。

如果已届清偿期而债务人未及时履行偿债义务，因而通过履行买卖合同将标的物的所有权转移到借款合同的债权人即买卖合同的买方手中。

关键词：以物抵债；借贷合同；房屋买卖合同一、案情概述及问题的提出（一）案情概述根据最高人民法院审判委员会发布的指导案例72号，案件基本事实如下：汤某等四名原告先后与被告新疆某房地产公司签订多份借款合同，取得对被告公司的债权。

后为担保借款合同履行，四人与被告公司签订商品房预售合同，并办理了备案登记。

债权到期后，因被告公司未偿还借款本息，双方随后重新签订商品房买卖合同，约定被告公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款。

原告起诉法院依据商品房预售合同依法将商品房判决给自己，被告抗辩称原告四人与被告房地产公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖合同实为借贷合同，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定因违反担保法第四十条及合同法第五十二条而无效。

被告主张双方签订的商品房买卖合同是原告依据被告所欠原告欠款的事实在乘人之危的行为。

最高法院认为，“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。

在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。

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本期案例是最高人民法院于2016年6月审结的中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与沈阳市兰花酒店、房叶金融借款合同纠纷案。

该案中债权人在明知抵债房产存在瑕疵的情形下签订以物抵债协议，双方完成了抵债物交接，债权人向债务人核销了债务。

最终因抵债房产无法办理权证，债权人向法院请求解除以物抵债协议，恢复原债权债务关系。

法院认定以物抵债协议已履行完毕，不予解除合同。

本案对于实践中采取以物抵债方式实现债权有一定启示意义。

基本案情（一）基础债权1992年-1996年，原中国人民建设银行辽宁省信托投资公司（以下简称信托公司）与兰花酒店签订5份借款合同，借款本金1560万元。

1999年11月4日，双方核对账目，尚欠款1400万元本金。

房叶以其持有的兰花酒店房产提供抵押担保，未办理抵押登记。

1999年11月16日，根据政策性安排，建设银行辽宁省分行直属支行将上述借款合同项下本金及利息债权转让给信达公司。

（二）以物抵债2000年6月22日，信达公司、兰花酒店与房叶签订《以房产抵债协议》，约定：（1）房叶将兰花酒店主体部分房产及内部设备资产（评估价值2903万元）抵债，并约定在信达公司需要时，房叶协助办理资产过户手续并负担过户费用；（2）房叶以剩余未抵债房产作为抵债协议项下义务的担保；（3）若因抵债物中土地性质为军产而引起产权纠纷，由房叶负担全部责任；（4）办理正式资产交接手续后，信达公司将兰花酒店所欠贷款本息作清零处理。

2000年8月4日，信达公司负责人给兰花酒店出具《收条》一份，记载已收到音响、制冷机组、货梯等抵债物。

2000年9月12日，兰花酒店给信达公司便条一章，记载已将《以房产抵债协议》中有证房产和自建房产的门窗锁好，请验收签字。

最高法七个判例看以物抵债的正确方式2015 ）民申字第385 号五、关于《房地产买卖契约》的效力问题。

案涉《房地产买卖契约》，从形式上看，系房屋买卖合同；从其发生原因上看，是万洲公司以房屋抵偿所欠工程款的协议，即以转移一定面积房屋的所有权替代原工程款的给付。

在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，属于无名合同。

在法律适用上，无名合同首先应适用与其目的和性质最相接近的有名合同的规范，同时合同法总则的规范也应适用。

案涉《房地产买卖契约》在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效，宫本杰有权请求万洲公司履行该协议所约定的义务。

万洲公司主张该协议为实践性合同，未实际履行前合同不具有法律效力的主张，无法律依据，不能成立。

2016 ）最高法民申3620 号、关于原判决停止对涉案42 户房屋强制执行是否正确的问题。

此问题关涉两个方面，一是恒远公司对涉案42 户房屋是否实际享有所有权，二是恒远公司对涉案42 户房屋是否享有物权期待权。

（一）关于恒远公司对涉案42 户房屋是否实际享有所有权的问题。

孙宝刚在原审以及申请再审中始终认为，中业公司与恒远公司通过签订《团购商品房预售协议书》以及《团体商品房预售补充协议书》的方式，将包括 涉案 42 户房屋在内的 196 套房屋出售给了恒远公司，因而 恒远公司对涉案 42 户房屋享有所有权。

本院认为，依据中 业公司与恒远公司签订的《团购商品房预购协议书》可以认中业公司欲以其开发的 196 户房屋及车库抵顶未来应支 付给恒远公司的混凝土价款， 同时双方还约定了 '结算面积最后按产权测量中心测得面积进行结算 '、'购房款多退少补 '的结算方式。

虽然在该协议签署时，拟抵债的 196 户房屋尚未 土款也并未结算，但该协议并不违反法律法规的效力性强制 性规定，应属有效。

依据法律规定，物权的取得分为原始取 得和继受取得两种方式。

中银推荐以物抵债合同效力裁判规则（最高法院案例）第一篇：中银推荐以物抵债合同效力裁判规则(最高法院案例) 中银推荐以物抵债合同效力裁判规则（最高法院案例）陈昌光与甘树北借款纠纷再审案（最高人民法院(2010]民抗字第2 5号民事判决书)【裁判要旨】当事人之间借款关系明确，债权人追索借款的权利应当依法予以保护。

但当事人之间直接以物抵债，损害了其他债权人的利益，该直接以物抵债协议应当认定为无效。

最高人民法院认为，甘树北向陈昌光借款109.7万元逾期未还，双方债权债务关系明确，甘树北、陈昌光均无异议。

甘树北未能按期还款，陈昌光寻求法律保护，请求人民法院判令甘树北归还借款，陈昌光追索借款的权利应当依法予以支持，甘树北应向陈昌光偿还借款。

岑溪市人民法院[1998)岑民初字第1369号民事调解书确认，甘树北自愿将其坐落在岑溪市玉梧路十里长街边的金隆石材总汇铺面房地产直接抵偿其欠陈昌光债务，损害了其他债权人的利益，该以房地产直接抵债的协议应认定为无效。

岑溪市人民法院以[1998]岑民初字第1369号民事调解书对陈昌光、甘树北达成的调解协议予以确认不当，该院[1999]岑民再字第1号民事判决、广西壮族自治区梧州市中级人民法院[2003]梧民再终字第4号民事判决、广西壮族自治区高级人民法院(2008]桂民再字第40号民事判决关于甘树北应向陈昌光清偿借款的认定正确，判决结果正确．应予以维持。

甘树北所有的位于岑溪市玉梧路十里长街地号为42320、房产证号为3901881的房地产实为同一处房地产，故陈昌光称甘树北抵押给南方公司的房产和卖给陈昌光的房产是两个不同标的物的理由不能成立。

广西壮族自治区高级人民法院再审判决对此认定正确，予以维持。

甘树北与陈昌光、欧剑宏签订《转让土地使用权及房屋协议》，将其岑溪市人民法院[1998]岑民初字第1369号、第1364号民事调解书确认的抵债房产之外的部分，全部有偿转让给陈昌光、欧剑宏，属于其与陈昌光、欧剑宏除了以物抵债之外，又形成的房屋买卖的法律关系。