绝对权请求权或侵权责任方式(一)
- 格式:docx
- 大小:14.87 KB
- 文档页数:3
侵权责任法知识提纲第一章侵权责任法功能:保障权利,分担损失,教育和惩戒保护对象:绝对权,受到侵害的相对权如债权,法律所保护的利益第二章侵权责任的归责原则体系过错责任原则是一般归责原则(包括过错推定原则),无过错责任原则,公平责任原则的适用:双方均无过错,损失严重不分担会造成不公平的结果第三章侵权责任的一般构成要件加害行为(而不是用违法行为)损害:损害必须确实发生且依常理可以获得赔偿。
财产损害,直接财产损害(以全部赔偿为原则),间接财产损失(以合理赔偿为原则);人身损害,死亡和伤残;精神损害,死者的名誉,隐私,遗体,遗骨,具有特定情感意义的物品受损可以主张精神损害赔偿因果关系:概然因果关系说,相当因果关系说过错的判断标准:法律和法规的规定,行业规定,诚实善意之人第四章数人的共同侵权责任具有共同故意或过失负连带侵权责任,连带侵权责任的内部追偿(比较原因力,比较过错,衡平考虑)数个原因偶然结合造成一个损害:按份责任补充责任(具有安全保障因素的情况)共同危险行为:数人都有危险行为,不能确定谁造成了损害,即只能确定危险行为不能确定具体谁侵权第五章侵权责任与其他损害赔偿责任的竞合第六章侵权责任抗辩正当理由的抗辩:正当防卫,紧急避险,依法行使权利或执行职权,受害人同意(必须事先同意,行为人主观上善意,不超过同意的范围,同意不违反法律和公序良俗)如病人同意医生切除肿瘤,自助(紧急情况下针对债务人的必要措施)外来原因的抗辩:不可抗力和意外事件,第三人过错(第三人过错孤立与受害人过错,第三人与被告不构成共同侵权,第三人过错在无过错责任领域受到限制)受害人过错第七章侵犯财产权的责任非法侵入:对象是不动产妨害:对象也是不动产侵占毁损第八章侵害知识产权的责任侵害著作权和邻接权侵害专利权侵害商标权第九章侵害人格权和人身关系的责任侵害生命,身体,健康权侵害名誉权和隐私权(抗辩事由:受害人同意,对公众人物的限制,对知情权的保护)侵害姓名权和肖像权侵害人身自由权第十章侵害法律所保护的财产利益和人身利益的责任侵害法律所保护的财产利益(纯粹经济利益损失以不赔偿为原则)侵害法律保护的人格利益(精神利益,死者利益,胎儿利益)第十一章专家责任侵害行为,损害,因果关系,过错医疗事故责任和缺陷药品器材致人损害的责任律师侵权责任注册会计师侵权责任第十二章商业侵权责任商业诽谤虚假陈述和提供错误咨询意见(具有信赖关系的人的责任)第三人侵害合同欺诈和胁迫窃用交易第十三章网上侵权责任互联网上侵权中间服务商的侵权责任第十四章违反安全保障义务的侵权责任安全保障义务的主体是经营者和活动的组织者,违反安全保障义务是侵权行为而非违约行为,安全保障义务的限度是看是否尽到了诚实善意之人的保障义务无第三人致害时违反安全保障义务的责任有第三人致害违反安全保障义务的责任:在过错范围内承担补充赔偿责任且享有追偿权,类同于校园安全事故责任)无第三人致害时的过错责任,有第三人致害且有过错时的相当补充责任,致害人不明或不能赔偿承担补充责任第十五章雇主责任与法人自己的侵权责任雇主责任的基础:雇佣关系存在,雇员的行为是从事雇佣活动时的侵权行为雇主责任的规则:雇员从事雇佣活动时侵权雇主承担责任,若雇员在此过程中有故意或重大过失则与雇主承担连带赔偿责任法人责任与雇主责任类同第十六章监护人责任和校园伤亡事故责任监护人责任是补充替代责任校园伤亡事故责任:无第三人致害承担过错责任,有第三人致害时在过错范围内承担补充责任,无过错由第三人承担责任。
《侵权责任法》第15条之规定《侵权责任法》第15条之规定论文摘要根据《侵权责任法》第15条的规定,不难看出,其侵权责任形式几乎照搬《民法通则》对侵权责任形式之规定。
即其对物权诉讼中的侵权责任形式与债权诉讼中的侵权责任形式混淆在一起规定。
那么,这种规定是否合理?其分列各项侵权责任形式的标准是什么?各项侵权责任形式所适用的归责原则又是什么?正是本文所要阐明之处。
论文关键词侵权责任法侵权责任形式归责原则我们都知道,民法是确定权利的法,并同时规定权利行使的规则,既然有特定的规则,就会有违反规则的情况出现,这时民事权益受损,就需要《侵权责任法》提供救济。
《侵权责任法》作为救济法,自然应该规定侵权责任形式。
侵权责任形式是指侵权行为人侵害他人的民事权利所应承担相应民事责任的形式。
侵犯不同的民事权利其承担民事责任的方式也不尽相同。
一、《侵权责任法》的侵权责任形式《侵权责任法》第2条规定:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
总体上讲,侵权责任法的保护范围主要包括两个大方面:一是私法上的绝对权。
首先,侵权责任法保护的必须是私法上的权利,公法上的权利(如宪法里规定的公民享有的权利)不属于侵权责任法保护的范围;其次,必须是绝对权,具体包括人身权和财产权,财产权又可以分为物权和知识产权。
二是第三人侵害的债权。
这里虽然涉及到相对权,但是我们需要注意的是合同当事人之间发生的违约事项应适用《合同法》,但当涉及到合同之外的第三人时,则可使用《侵权责任法》。
通过对我国《侵权责任法》保护范围的分析,结合《侵权责任法》对侵权责任形式的规定,我们可以看出我国《侵权责任法》的侵权责任形式主要体现在两大方面,即绝对权请求权和侵权责任请求权。
其中绝对权请求权包括物权请求权、人格权请求权和知识产权请求权。
从以前学习的知识我们都知道:物权请求权包括返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权;人格权请求权是指侵害人格权的损害赔偿请求权,包括妨害除去请求权和妨害防止请求权;知识产权包括专利权、商标权和着作权,对这些权利的保护已在《知识产权法》里做了相应规定,从中可以看出知识产权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权。
司法部司法考试中心:2021年司法考试大纲民法(1-20章)第一章民法概述基本要求:了解:民法的概念、民法的调整对象,民事法律关系的概念和特征、要素,民事权利、民事义务、民事责任的概念,物的概念和特征,有价证券的概念、法律特征和类型。
理解:民事权利、民事义务和民事责任的分类及其意义,民事法律事实的概念及分类,货币的特殊法律属性。
熟悉并能够使用:民法的各项基本原则的含义及其应用,民事权利的救济方式,物的分类的标准及其法律意义。
考试内容:第一节民法的概念和调整对象民法的概念民法的调整对象(平等主体间的人身关系平等主体间的财产关系)第二节民法的基本原则民法基本原则的含义民法的基本原则(平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则禁止权利滥用原则)第三节民事法律关系民事法律关系的概念和特征民事法律关系的要素(民事法律关系的主体民事法律关系的客体民事法律关系的内容)民事权利(民事权利的概念财产权与人身权支配权、请求权、形成权、抗辩权绝对权与相对权主权利与从权利)民事权利的救济(民事权利公力救济民事权利的自力救济)民事义务(民事义务的概念法定义务与约定义务基本义务与附随义务)民事责任(民事责任的概念和特征合同责任侵权责任与其他责任)民事法律事实(民事法律事实的概念事件行为)第四节物与有价证券物的概念和特征物的分类(动产与不动产特定物与种类物可分物与不可分物消耗物与不可消耗物主物与从物原物与孳息)货币有价证券的概念和法律特征有价证券的类型第二章自然人基本要求:了解:自然人的民事权利水平和民事行为水平的概念,自然人的住所的概念及法律意义,监护的概念、监护人的职责、监护的终止,宣告失踪和宣告死亡的概念,个人合伙的概念和特征。
理解:监护人的设立,宣告失踪和宣告死亡的法律要件,个体工商户和农村承包经营户的财产责任。
熟悉并能够使用:自然人的民事权利水平的开始和终止,自然人民事行为水平的类型,宣告失踪和宣告死亡的效力及其撤销,个人合伙的财产关系、内部关系、债务承担的基本规则。
按照通说观点,请求权的检索应该按照一定的顺序。
梅迪库斯认为,该顺序并非正确与否的问题,而是按照有利于思维经济原则,尽量简单和清晰,该规范本身可以排除其他规范,或者作为其他规范前提的,应该先予以考察,避免先前考察的规范要以其他规范作为前提而陷入循环检视。
但对于请求权检索的具体顺序,学者之间的观点并不完全一致。
参考学者们的意见,结合自己的研习心得,整理了以下十大类的请求权基础,抛砖引玉和大家一起学习交流。
首先是法律行为产生的请求权,民法实行私法自治,法律行为是通过自己的意思表示产生权利义务,从而对自己的民事生活做出自己的安排,自然应该首先考察。
另外,民法调整动和静的两种财产秩序,静的归属是目的,是为了满足人们的需要,但市场经济条件下,静的归属是通过动的流转来实现的,那么首先就需要考察流转方面产生的请求权。
根据法律行为的分类,可以进一步细分为双方法律行为,单方法律行为、多方法律行为。
由于大陆没有所谓的身份行为和物权行为,双方法律行为主要是指合同。
在市场经济条件下,我们接触最多的就是合同,这又具体细分为合同履行请求权和类合同请求权。
一、合同履行请求权第一大类就是合同履行请求权,以合同有效为前提,根据履行分为两种:(一)履行请求权(二)次合同履行请求权1、违约责任请求权2、合同解除而发生的恢复原状请求权3、瑕疵担保请求权二、类合同请求权第二大类是在合同签约过程中,或者合同因各种原因无效或撤销了,对信赖利益的保护,具体有三种:三、单方、多方法律行为第三大类是单方和多方法律行为请求权,由于其适用不如合同常见,所以归为一大类。
(一)单方法律行为遗赠、悬赏广告(二)多方法律行为合伙协议、公司设立协议产生的请求权第四大类是身份的请求权,梅迪库斯提到过,但为了思维的简约,没有详细论述,但是为了请求权体系的完整性,应该列入考察。
这是因为身份上的请求权会对物权和其他财产权归属做出安排,应该在物权之前考察。
更重要的是,身份上的请求权排除了无因管理的适用,如果有法定或道德的义务,就不适用无因管理。
绝对权是什么抗辩权和绝对权是两个不同的概念,但是两个概念很容易混淆,但是也有很多联系,我们要对其进⾏有效区分,那么,绝对权的概念是什么?抗辩权的定义是什么?抗辩权是绝对权吗?店铺⼩编为您整理以下内容为您解答疑惑,希望对您有所帮助。
绝对权是什么绝对权⼜称对世权,是指其效⼒及于⼀切⼈,即义务⼈为不特定的任何⼈的权利。
它的义务⼈是不特定的任何⼈,即任何⼈均负有不妨害权利⼈实现其权利的义务。
绝对权的主要特点在于,权利⼈可向任何⼈主张权利,权利⼈不须借助义务⼈的⾏为就可实现其权利。
绝对权的主体⼀般不必通过义务⼈的作为就可实现⾃⼰的权利。
各种⼈格权、知识产权、继承权、所有权和其他物权等都属于绝对权。
⼀是积极⽅⾯,即⽀配特定的财产或利益,不需要他⼈⾏为的介⼊;⼆是消极⽅⾯,即权利⼈有权禁⽌他⼈妨碍其对标的物的⽀配,具有排他性质。
民事权利中,物权是最典型的⽀配权,他物权、知识产权、⼈⾝权也属于⽀配权。
请求权是权利⼈要求他⼈为特定⾏为的权利。
与⽀配权不同,请求权⼈只能对义务⼈提出请求,但不得对义务⼈的财产或其他利益进⾏直接的⽀配。
债权所产⽣的请求权是最典型的请求权。
⽽其他请求权则多基于某种权利遭受侵犯⽽产⽣,如因物权受侵犯⽽产⽣的请求权(物上请求权)、因知识产权受侵犯⽽产⽣的请求权(知识产权上请求权)等。
请求权是权利⼈要求他⼈为特定⾏为的权利。
形成权是仅凭权利⼈的意思表⽰即能使⼀定的权利义务发⽣、变更或消灭的权利。
形成权的⾏使可以使⼀定的权利义务关系发⽣(如法定代理⼈对限制⾏为能⼒⼈所实施的⾏为⾏使承认权,可使该⾏为有效;本⼈对⽆权代理⾏为⾏使追认权可使该⽆权代理⾏为成为有权代理⽽有效等),也可以使⼀定的权利义务关系发⽣变更(如选择之债中,享有选择权的当事⼈⾏使选择权,可使选择之债变为特定之债),还可以使⼀定的权利义务关系归于消灭(如抵销权的⾏使,可使对待债务归于消灭;合同解除权的⾏使可使合同关系归于消灭等)。
抗辩权抗辩权是对相对⼈的给付请求予以拒绝的权利,即对抗请求权的权利。
绝对权请求权或侵权责任方式(一)内容摘要〕停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,从请求权的角度着眼,系物上请求权乃至绝对权的请求权,它们不宣作为侵权责任乃至民事责任的方式,其理由大概有七点。
它们不符合民事责任为债的一般担保的理论,不行合请求权基础的思维规律,不行合我国关于物权保护方法的既有理论。
把它们作为责任方式,体现不出其优先效力的特点,不易说明它们原则上不适用诉讼时效的道理,难以解释这样的现象:在一般侵权行为场合,它们的成立不以过失为要件,而损害赔偿却要求过失。
关键词〕停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、物上请求权、侵权责任的方式《民法通则》规定,承担民事责任的方式包括停上侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状(第134条)。
在制定我国民法典的过程宁,相当的专家、学者主张,这些责任方式为侵权责任的方式。
这就产生一个疑问,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状,究竟是侵权责任的方式,还是属于物上请求权乃至绝对请求权的范畴?首先分析恢复原状。
恢复原状至少有两类,一类是指恢复到当事人之间原来的法律关系状态。
例如,合同有溯及力的解除场合,产生的恢复原状,属于将当事人之间的法律关系恢复到合同订立前的状态。
另一类恢复原状是指有体物遭受损坏,将该物修复到原来的状态。
《民法通则》第134条规定的恢复原状,是在这种意义上使用的。
第一种意义上的恢复原状同侵权责任差距很大,尚未见到有人将它作为侵权责任对待。
第二种意义上的恢复原状,在《民法通则》上是作为侵权责任的方式加以规定的(第134条)。
这是否妥当?按照德国法系的传统理论,物上请求权包括三种类型,即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。
经过对比分析,可知《民法通则》第134条规定的恢复原状不属于其中的任何情形。
所以说恢复原状不属于物上请求权。
那么此处的恢复原状属于何种制度?我们知道,有体物遭受损坏,物权人即受到损失;该有体物修复如初,物权人的损失就得到填补或者是部分得到补偿。
从这个意义上说,恢复原状属于损害赔偿的范畴。
尤其按照德国民法和宁国台湾民法,损害赔偿以回复原状为原则,以金钱赔偿为例外,如此,将受到损坏的有体物修复如初的恢复原状,属于损害赔偿的一种方式,就更无疑问。
(梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第93—94条)其次,分析停上侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。
其中,返还财产,从请求权的角度观察,就是返还财产请求权,与德国法系的物的返还请求权同义。
停上侵害、排除妨碍,从请求权的层面命名,属于德国法系的妨害除去请求权。
消除危险,从请求权方面考虑,相当于德国法系的妨害防上请求权。
它们均属于物上请求权。
如果用于人格权、知识产权场合,就是绝对权的请求权。
笔者认为,既然是制定民法典,而不是制定一部单独的侵权行为法,就必须就整部民法典进行体系化思考,满足民法的总则编、物权编、人格权编(假如如此设计的话)知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求,使这些制度衔接配合得妥当、适宜。
在大陆法系,物权、人格权、知识产权各有其积极的权能,也有其消极的权能,后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权。
人们把它们统称为绝对权的请求权,具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权。
消除危险请求权、物的返还请求权。
这是绝对权自身具有的,是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。
法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权,就必须赋予这些绝对权请求权。
只要绝对权受到侵害,不管行为人有无过失,不论该行为是否构成侵权行为,绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权,完全不受侵权行为法的种种严格的要求,从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。
况且,令行为人承受这些请求权行使的结果,并未使他承受任何额外的负担,未遭受任何不利,只是物权人的物权。
人格权人的人格权、知识产权人的知识产权,以及他们的相关利益得到了维护。
所以,没有必要以过失为要件。
一言以蔽之,民法立法,必须给绝对权配置绝对权请求权。
当然,假如《民法通则》和未来的民法典把绝对权与其请求权分割开来,把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式,侵权行为法内部和谐如初,功能正常发挥,也是可以接受的方案,尽管它并非最佳。
事实恰恰相反。
把停上侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权,从物权、人格权、知识产权的制度宁分割出来,放置于侵权行为法中,作为侵权责任的方式,有以下六点不妥。
其一,在大陆法系,民事责任为债的一般担保。
损害赔偿属于债的一般担保,名副其实。
但停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权起不到一般担保的作用,可见,把它们作为民事责任的方式不合民事责任的质的规定性。
其二,侵权责任的方式,在大陆法系,属于债权债务的范畴,有若干学者主张物上请求权在性质上为债权或者准债权,(我妻荣:《日本物权法》,第20页)更表明了这一点。
而债权以平等性为原则,若未阴加上担保物权或者基于立法政策的考虑予以特别规定,则无优先性。
物的返还请求权作为物上请求权,呈现出优先的效力,物权人优先获得物的返还,受到有力的保护。
与此相反,把返还财产作为责任方式,反倒使物权人处于与其他债权人平等的地位,尤其在占有物之人进入破产程序的情况下,物权人不能优先于其他债权人取回其所有物,只能按比例受分,从而使物权名存实亡。
即使是停止侵害请求权、排除碍请求权、妨害预防请求权,作为绝对权请求权,与权、人格权、知识产权密切联系在一起,它们的法棒位由物权、人格权、知识产权的法律地位决定,也计它们从物权、人格权、知识产权区分割出来,作为责任的方式,以债的身份出现,更有利于绝对权人。
其三,诉讼时效的对象基本上是债的请求权,而物权,把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作侵权责任的方式,意味着它们属于债的范畴。
而债权上属于诉讼时效的对象,如此,依据民法解释学,毋须说明理由,停止侵害请求权、排除妨碍请求。
消除危险请求权、物的返还请求权自然应该适用时效。
如果法律规定它们不适用诉讼时效,则必须齐闰明理由。
我们知道,如果停上侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权适用诉讼时效,在人格权遭侵害或者受到现实的极可能发生的威胁的情况下,然不合伦理。
例如,怎么能由时间的经过,就任凭该人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私,而无权令其停上引在知识产权、物权遭受侵害的情况下,由时间的经过,侵权人就可以永续地侵害他人的权、知识产权,真无效益、无正义可言,违反社会秩序要求。
再说,侵害行为正在进行宁,属于一个侵权行尚未结束,诉讼时效不开始起算,该侵权行为停止诉讼时效的起算又夫去其意义。
所以,停上侵害请求不会产生诉讼时效问题。
一句话,停止侵害请求权。
除妨碍请求权、消除危险请求权不应适用诉讼时效,任何时候,权利人都有权请求行为人停止侵害物权。
格权或者知识产权,有权请求行为人排除妨碍、消除险。
反之,如果把停上侵害请求权、排除妨碍请求权。
除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求)它们属于绝对权的效力,属于绝对权的防御系统,与对权不可分高,回为绝对权不适用于诉讼时效,所以人们不必说明理由,就可以规定它们不适用诉讼效。
如果法律规定它们适用诉讼时效,反倒必须充为明理由。
至于物的返还请求权,可以见仁见智,不同的立例的态度不尽相同。
例如,《德国民法典》原来分为的物权和不登记的物权,对基于后者产生的物的返请求权,适用于消灭时效(第194条第1项及其解释)。
民法理由书论证其理由,物上请求权若不因时效而消灭,则容许有许多年不行使的权利继续存在,有害于交易安全。
(德国民法理由书,第203页;转引自史尚宽:《民法总论》,第568页。
)物上请求权回时效而消灭的结果是,对于占有人不得请求返还,而所有权仍继续存在,所有人得回其他原回再取得占有,或者对于非占有人的承继人即盗取人)请求返还,以举所有权之实。
《德国民法典》之所以这样规定,是回为当时大部分德国各邦的法律向来是这样规定的,然而,这样规定的结果并不理想。
(史尚宽着前揭《民法总论》,第567页。
)为此,《德国民法典》有所补救,于第902条第1项规定,由己登记的权利所产生的请求权,不回超过时效而消灭。
德国《债法现代化法》在消灭时效制度方面修改动作较大,于第197条第1项第1款明确规定,基于所有权和其他物权产生的返还请求权,回30年不行使而罹于消灭时效,法律另有规定的除外。
由于《德国民法典》第902条的规定未被修改,继续有效,故在德国现行法上仍然是,己经登记的物的返还请求权,不适用于消灭时效。
《日本民法》规定,债权回10年间不行使而消灭。
债权或所有权以外的财产权,回20年间不行使而消灭第167条物上请求权是否也适用该条款,并非没有疑间。
不过,有判例作出了明确判示:“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用,非由此所发生的独立的权利,回此所有物返还请求权与所有权本身一样,不罹于消灭时效。
”(日本大审院判例大正5年6月23日民录,第1161页;转引自梁慧星主编前揭《中国物权法研究》(上),第100页。
)在学说上,也有主张,物上请求权没有理由高开物权而独立存在,回此不能脱高物权单独地罹于消灭时效,如果物上请求权罹于消灭时效,则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。
回此,只要出现物的侵害,物上请求权就会不断发生,应该不回时效而消灭。
(我妻荣:《民法总则》,有斐阁1988年版,第378页;久保木康清:《最新物权法论》,有斐阁1992年版,第35页。
转引自梁慧星主编前揭《中国物权法研究》(上),第100页。
))。