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作者： 胡军辉[1]
作者机构： [1]湘潭大学法学院,湖南湘潭411005
出版物刊名： 政治与法律
页码： 138-145页
年卷期： 2013年 第9期
主题词： 美国民事诉讼;民事请求排除;例外情形;规则借鉴
摘要：美国民事诉讼法上的既判力规则包括民事请求排除规则和民事争点排除规则两项内容。
民事请求排除规则不仅禁止当事人就已经裁决过的请求再次向法院提起诉讼，同时还禁止当事人将应当在先前诉讼中提出的请求向法院提起诉讼。
民事请求排除规则的适用应当符合判决具有有效性、判决具有终局性、判决针对实体问题而作出、前后两次诉讼中提出的请求相同和前后两次诉讼中当事人相同等五个基本条件。
民事请求排除规则的适用有多种例外情形。
民事请求排除规则在诉讼过程中发挥着重要的功能，我国有必要以美国法为参照制定符合我国国情的请求排除规则。
目前我国正在进行民事审判方式的改革，了解其他国家的民事审判制度并进行比较研究，对于完善我国民事审判制度，兴利除弊，必将具有一定的参考价值。
本文拟就美国民事诉讼审前程序所涉及的几个问题，结合我国的现状进行一些比较和评述，以引起同行和读者的关注。
根据美国联邦地区法院民事诉讼规则（以下简称美国联邦民事诉讼规则）的规定，（注：美国联邦地区法院民事诉讼规则共11章86条，美国联邦地区法院民事诉讼规则和美国联邦证据规则是美国联邦法院系统审理民事案件所依据的主要程序规则。
）美国民事诉讼在开庭审理前主要由诉答程序和证据开示两个主要阶段组成。
一、关于诉答程序所谓诉答（pleading）是指在法庭正式开庭审理案件之前，法院受理案件，当事人之间交换诉状和答辩状的诉讼程序。
就整个诉讼程序而言，诉答程序是法院受理当事人的起诉从而使诉讼开始的程序。
美国联邦民事诉讼规则第3条规定：“民事诉讼从原告把诉状提交给法院时开始。
”当事人向法院提交诉状后，法院书记官签发传唤状，由原告直接向被告送达诉状。
原告人的诉状除记载当事人的基本情况和受诉法院外，还应记载以下几个方面的内容： 1.必须扼要地说明法院的管辖权及其法律根据。
联邦法院是限定管辖权的法院，只有在对诉讼具有事物管辖权的情况下，才能受理案件。
因此，原告必须在诉状中明确记载其请求所依据的联邦法律根据。
2.原告人应简明扼要地说明其有权得到救济的请求。
但联邦民事诉讼规则第9条规定的几种特别事项的诉答除外。
（注：美国联邦地区法院民事诉讼规则第9条对当事人能力、欺诈或错误事实主张、停止条件的履行或成就的否定、公务上的文件或行为、国内外法院、司法或准司法审判庭、委员会或官员的判决或决定、时间和地点的主张、特别损失的赔偿、海事法院管辖范围的请求等，规定了专门需要详细记载的事项。
） 3.原告人要求法院作出救济判决的请求。
（注：在通常情况下，英美法系的救济方法是指普通法的金钱赔偿和衡平法的金钱以外的禁止令等救济方法。
当代法学(双月刊) 2010年第3期(总第141期)论美国法上的证明责任以诉讼程序为视角刘哲玮(北京大学法学院,北京100871)[摘 要]我国现有研究并未区分大陆法系意义上的证明责任(Be w e isl ast)和美国法上的证明责任(Burden o f P roo f)。
美国证明责任中提供证据责任和说服责任概念及其关系与美国民事诉讼程序之间有十分重要的关联。
如果以德国法为参照系,那么两大法系的证明责任概念在逻辑起点、适用对象和结构地位上都存在显著差异。
而结合我国民事诉讼法的发展方向,美国证明责任理论对改造我国民事诉讼程序在制度上和理论上的独特价值。
[关键词]证明责任;提供证据责任;说服责任;诉讼程序[中图分类号]DF72 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2010)03-0086-9[收稿日期]2010-01-15[作者简介]刘哲玮(1981-),男,四川成都人,北京大学法学院诉讼法学专业博士研究生。
英美的制度我们只能赞叹,而不能模仿,但可以从中学习。
[1](P127)拉德布鲁赫一、引 论证明责任(B e w e isl a st/burden o f proof)被德国学者誉为证据法的脊梁,也是近年来我国民事诉讼法学研究的重点。
经过十余年的努力,我国对于大陆法系证明责任的基础概念(例如证明责任的定义)和基本理论(例如客观证明责任与主观证明责任的分野)已经形成了基本一致的通说。
与之形成鲜明对比的是对英美法系证明责任概念的研究还颇为不足。
总结起来,目前我国对英美法证明责任的译介大抵涵盖了以下内容:(1)与德国法的双重含义说相似,证明责任在美国法中也存在分层理论,即证明责任可分为说服责任(burden of persuasion)和提供证据责任(burden o f produc i n g ev i d ence)。
(2)说服责任又可称为不能说服的风险,系指在当事人证实特定事实的证据没有达到需要的标准,不足以说服陪审团的情况下要承担陪审团针对该项事实作出不利裁判的风险。
2006年第2期(总第53期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of He ilongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of Politics And La wNo .2 2006(Sum No.53)美国民事诉讼的排除规则及其借鉴意义许舒宁(厦门大学法学院,福建厦门361005) [摘 要]美国民事诉讼排除规则是既判力理论在美国民事诉讼中的具体运用,主要包括请求排除和争点排除两方面内容。
排除规则在美国民事司法中的良好运行,根源于其具体的制度设计、司法理念乃至美国的政府结构、政府职能。
反观我国,由于相关立法的缺失和受重实体、轻程序观念的影响,既判力无法发生效力。
当然,美国民事诉讼排除规则也并非尽善尽美,深入理解其制度的内涵,结合我国实际情况,才能真正使之为我所用。
[关键词]排除原则;既判事项;间接禁反言 [中图分类号]DF72 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2006)02-0090-04 [收稿日期]6 [作者简介]许舒宁(8),女,福建泉州人,厦门大学法学院级诉讼法学专业硕士研究生。
排除规则也称先例判决原则,是美国民事诉讼中关于判决效力的一项重要制度,在维护判决的终局性、权威性、一致性以及保证诉讼效率方面发挥了重要的作用。
排除规则与大陆法系的既判力制度相类似,但由于两大法系法律传统和司法理念的差异,存在许多制度设计上的不同。
本文主要论述美国民事诉讼的排除规则,以期对我国构建既判力制度提供参考和借鉴。
一、排除规则概述英美法系虽然没有专门意义上的既判力制度,但是存在诉讼价值相类似的制度,排除规则就是其中一部分。
排除规则是关于前诉判决对后诉约束力的规则,是判决终结点的基本理论,它与美国刑事诉讼的“禁止双重危险”原则共同构成了美国的既判力制度。
美国律师协会编写的《(第二次)判决重述》(以下简称《重述》)第17节对排除规则的效力作了这样的归纳:(1)如果原告胜诉,那么诉因所提供的请求被合并在该判决中,而被排除在后续的诉讼中被提起;(2)如果原告败诉,请求因此而消灭,判决阻却就同一请求提起的后续诉讼;(3)在原告、被告就相同或者不同的请求而发生的后续诉讼中,对于曾在先前诉讼中得到充分诉讼并被认定,且对判决具有重要意义的争点,前诉判决将排除对该争点的再次诉讼[1]。
纯化的民事诉讼法典——美国《联邦民事诉讼规则》立法体例与编纂技术考察孔令章【摘要】美国<联邦民事诉讼规则>作为英美法系法典化的典型代表,在立法体例和编纂技术风格上迥异于大陆法系国家的立法.美国联邦民事诉讼规则是一部"纯化的民事诉讼法典",实用主义的程序立法思想以及判例法的传统使得其在体例结构上呈现出汇编式特点,在表现形式上采用了分立式的立法,这种法典编纂体例使其更具有可操作性、灵活性和实用性.【期刊名称】《华北电力大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2010(000)006【总页数】5页(P44-48)【关键词】民事诉讼;立法体例;立法技术;分立式立法【作者】孔令章【作者单位】华北电力大学法政系,河北保定071003【正文语种】中文【中图分类】D920.4在美国,民事诉讼法不仅是用来作为解决纠纷、平息争议的法律工具,更是用来作为推动诸如法律面前人人平等、个人意志自治、对个人及社会利益具有重要影响事项的公开等政治理想实现的手段,[1]为了实现这些理想,宪法赋予了民事司法宽泛的功能,民事审判不仅具有解决通常纠纷的功能而且还对社会、政治、经济等领域的发展提供指针的作用。
美国民事诉讼程序在承继英国普通法和衡平法的基础上创设了极具特色的程序制度,作为这些颇具特色制度表现形式的成文法典——《联邦民事诉讼规则》,无论在立法体例上还是在成文法典的编纂方式上都呈现出不同于大陆法系主要国家(如德国)的特征。
这些来自于域外的经验,为我国当下正在进行的民事诉讼法的全面修改提供了全新的法典编纂视角。
美国《联邦民事诉讼规则》从整体上看可以分为两大部分,即规则(Rules)部分和诉讼文书格式附录(Appendix of Forms)部分。
美国联邦民事诉讼规则的主体“规则”部分共分为11节86条,其主要内容可分为4个方面:(1)第l章至第4章:规定诉讼开始,诉答书状和申请书的内容以及当事人和请求的合并;(2)第5章规定了发现程序;(3)第6章至第7章,规定了开庭审理及判决;(4)第8章至第11章,规定了临时扣押财产、书记官及其它有关事项。
美国联邦民事起诉事实标准阶段发展及启示
蒋玮
【期刊名称】《中国海洋大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2018(000)006
【摘要】美国联邦民事起诉的事实标准历经普通法诉答、法典诉答、通知诉答和合理诉答等四个阶段的发展,通过制定法和司法判例的充实,已形成较为完整的规则体系.现行的一般标准,要求原告在起诉状中应当针对诉讼请求所依据或关联的实体法上主要事实进行较为具体的主张,并达到合理可信的程度.例外标准,要求原告在涉及欺诈、错误、特定损害赔偿以及其他实体法特别规定的情形下,必须详细陈述事实细节.我国民事起诉的事实标准尚欠缺具体化规定,可在借鉴美国经验的基础上予以完善.
【总页数】8页(P95-102)
【作者】蒋玮
【作者单位】甘肃政法学院民商经济法学院 ,甘肃兰州 730070
【正文语种】中文
【中图分类】DF72
【相关文献】
1.美国联邦民事诉讼程序的新发展及其启示 [J], 陈桂明;吴如巧
2.诚实信用原则适用的美国经验——《美国联邦民事诉讼规则》第11条的透视与启示 [J], 李曼
3.国外环境民事起诉权的发展及对我国的启示 [J], 常纪文;杨金柱
4.论我国台湾地区的民事起诉制度及其对我国大陆地区立案登记制的启示 [J], 鄢焱
5.论附带民事诉讼起诉阶段检察机关与被害人关系 [J], 李宏玉
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争点排除规则的适用及启示“争点排除”也称“间接再诉禁止”，是美国衡平法下创设的一条规则。
根据美国1982年《判决重述（第2次）》，“不论对于相同还是不同的诉讼请求，当一个法律或者事实的争点已经被实际争讼并且被一个生效的最终判决所确定，并且该确定对于该判决为必须时，该确定对于双方当事人之间后续的诉讼是结论性的。
”总体来说，适用争点排除规则要满足以下4个条件：该争点与前诉中确定了的争点相同；该争点在前诉中确实经过了争讼；该争点的确定对于前诉的最终判决是必须的；对抗排除效力的一方过去有完全、公平的机会在前诉中就该争点进行争讼。
所以，不管是事实争点还是法律争点，如果其已经在前诉中结论性地确定，就可以适用争点排除规则来阻却再次诉讼。
争点排除规则的适用只能针对前诉中的当事人，但是没有参与前诉的当事人也可以主张争点排除的抗辩。
争点排除规则同样适用于专利案件，包括对专利权利要求的解释中。
争点排除规则在美国的适用即使上述适用争点排除规则的4个条件都已经满足，作为衡平法规则，法官仍然可以拒绝适用争点排除规则。
另外，由于不同审判地可能会适用不同的法律、不同的证据要求等，也会导致争点排除规则不能适用。
在In re Trans Texas Holdings Corp., 498 F.3d 1290 (Fed. Cir. 2007)案中，地区法院将权利要求中的“响应通货膨胀率”解释为“直接响应先前实际通货膨胀的市场指标，而不包括市场对将来通货膨胀的预期”，所以要求“与通货膨胀率连续的、一对一的关系”。
在权利要求解释之后，当事人双方达成了和解。
而在随后Trans Texas提出的复审请求程序中，美国专利商标局（USPTO）发现，根据“最宽合理解释”标准，“上述术语‘响应通货膨胀率’不限于连续的、一对一的关系，还包括以1%的增额进行调整的延迟的关系”。
根据该解释，Trans Texas的权利要求相对于现有技术是显而易见的。
联邦上诉法院支持了USPTO的决定并认定，因为USPTO不是先前诉讼的当事人，在此不适用争点排除，所以USPTO的决定不受先前地区法院权利要求解释的约束。
美国民事诉讼法程序原则与实践美国的民事诉讼法程序以其严谨的原则和灵活的实践方法而闻名。
本文将探讨美国民事诉讼法程序的一些基本原则以及其在实践中的应用。
一、平等原则美国民事诉讼法程序秉持着平等原则，即法庭应当对所有参与诉讼的各方公平对待。
无论是原告还是被告，它们在程序上都享有平等的权利和机会来提供证据、辩护和争议。
在实践中，这一原则体现在法庭对所有证据和辩护意见的公正评估。
法官和陪审员的职责是根据法律和事实来做出决策，而不受任何一方的偏见或歧视。
二、公开原则美国的民事诉讼法程序强调公开原则，也即法庭的审理过程和法庭记录应对公众开放。
这一原则有助于确保司法体系的透明度，并让公众对司法系统的运作有更全面的了解。
在实践中，法庭审理通常对公众开放，除非有特殊情况需要保密，比如保护当事人的隐私权或保护商业机密。
同时，法院的记录和文件也是公开的，公众可以通过申请获取相关的诉讼文件和判决书。
三、合理诉讼原则合理诉讼原则是美国民事诉讼法程序的核心之一。
该原则要求所有参与诉讼的各方在程序中受到合理的待遇，并有权获得适当的补偿和救济。
在实践中，合理诉讼原则体现在对案件的迅速处理以及对当事人的平等对待。
法院应尽快审理案件，以确保公正和高效的司法程序。
同时，当事人有权获得适当的补偿，如赔偿金或其他救济措施。
四、证据和调查原则美国的民事诉讼法程序要求各方以证据为基础来支持其主张，并提供所需的调查材料。
证据和调查原则确保了案件的公正和真实性。
在实践中，证据的收集和呈现是诉讼程序中的重要环节。
各方可以通过书面证据、证人证言、鉴定报告等方式来支持自己的主张。
法庭还可以要求各方交换证据，以确保双方都有足够的时间和机会准备自己的辩护。
五、和解原则美国民事诉讼法程序鼓励当事人通过和解来解决争议。
和解原则强调通过对话、谈判和调解等方式，以公平、合理和互惠互利的方式解决争端。
在实践中，法院通常会促使各方进行和解尝试，并提供专业的调解员来协助双方达成和解协议。
第1篇一、引言美国作为法治国家，其民事诉讼法律体系较为完善。
本文将从美国民事诉讼法律的基本原则、诉讼程序、管辖权、证据规则等方面，对美国民事诉讼法律适用进行简要阐述。
二、美国民事诉讼法律基本原则1. 公正、公平原则美国民事诉讼法律强调公正、公平原则，保障当事人合法权益。
法院在审理案件时，应确保各方当事人平等参与诉讼，充分陈述意见，尊重事实，依法作出公正裁决。
2. 自愿原则美国民事诉讼法律遵循自愿原则，当事人可自由选择是否提起诉讼。
在诉讼过程中，当事人可协商解决纠纷，无需法院强制介入。
3. 法院独立原则美国法院独立行使审判权，不受政府、政党、企业等外部干预。
法院在审理案件时，应依法独立作出判决，保障司法公正。
4. 当事人主义原则美国民事诉讼法律以当事人主义为特点，强调当事人对自己权益的保护。
在诉讼过程中，当事人有权提出证据、辩论、上诉等，法院对案件的审理主要依赖于当事人提供的证据和主张。
三、美国民事诉讼程序1. 起诉与答辩美国民事诉讼程序从起诉开始。
原告向法院提交起诉状，明确被告、诉讼请求和事实依据。
被告收到起诉状后，需在规定时间内提交答辩状，对原告的诉讼请求进行回应。
2. 证据交换在诉讼过程中，双方当事人需进行证据交换，以证明自己的主张。
证据交换包括书证、物证、证人证言等。
3. 开庭审理开庭审理是民事诉讼程序的核心环节。
双方当事人陈述事实、辩论证据，法院依法作出判决。
4. 上诉与执行当事人对一审判决不服，可在规定时间内向上级法院提起上诉。
法院审理上诉案件，依法作出判决。
判决生效后，当事人可申请强制执行。
四、美国民事诉讼管辖权1. 一般管辖权美国民事诉讼的一般管辖权原则为被告住所地法院管辖。
被告住所地法院是指被告在我国境内有住所或者营业场所的法院。
2. 特殊管辖权美国民事诉讼的特殊管辖权包括合同履行地、侵权行为发生地、财产所在地等。
当事人可依据案件具体情况选择适用特殊管辖权。
五、美国民事诉讼证据规则1. 自由心证原则美国民事诉讼证据规则遵循自由心证原则，即法院对证据的认定和采信，依据自己的判断和推理，不受当事人主张的限制。
论美国民事诉讼法中的“争点排除规则”张临伟吉林大学法学院, 吕强上传时间:2008-6-29关键词: 美国/民事诉讼/争点排除规则内容提要: 美国民事诉讼争点排除规则的存在免去了对存在于不同案件中的相同争点的反复判断,它所带来的不仅仅是诉讼成本的节约和诉讼过程的缩短,而且避免了对争点重复判断而可能产生于不同判决之间的不一致,以致矛盾状况的出现。
这些使得司法系统得以有效率地运转,法律的稳定与权威也可以得到实现。
但对效率的追求不应以牺牲公正为代价的,争点排除规则同时规定了诸多例外。
通过这样的制度安排,对效率的追求与对公正的追求在相当大的范围上达成了一致。
既判力是当前我国学界和实践界普遍关注的问题,作为美国既判力制度重要内容之一的“争点排除规则”对我国的学者来说具有重要的借鉴价值。
本文将通过分析美国法上的“争点排除规则”来作比照,看美国民事诉讼法是通过什么样的方法与制度给予判决主文以外的判断以约束后诉的效果的。
一、两大法系下既判力制度之简单比较美国民事诉讼中有关既判力的制度与大陆法系下的既判力理论存在很大的差别。
在美国的民事诉讼程序中,既判力作为一种制度性效力同样可以被发现。
在美国,既判力制度作为“诉讼程序应该能带给纷争以终结”这样一种信念的反映,决定着第一个诉讼中的判断何时及如何在后续的诉讼中成为决定性的判断,但由于各国法律文化传统的不同,即使同一概念,实际上也有很大差别。
首先,在美国民事诉讼法下既判力的内容要比大陆法系中的既判力丰富。
在美国,如果双方当事人已经对某一具体的诉或请求进行了民事诉讼,而且法院也对此做出了终局判决,那么,双方当事人不能就该诉或请求再次进行诉讼;同时,双方当事人也不能就在该诉或请求中提起并审理决定了的事实或法律问题再次进行诉讼。
可见,在美国作为制度性的既判力其效果及于诉或请求之外的争点。
其次,在美国既判力一词可以在两个不同的层次上被使用,并且对于既判力制度的称谓本身,术语上还经历了一个调整过程。
根据美国学理的看法,虽然既判力一词在不少情况下被宽松地称为前所述判决所具有的排除效力的全部,但更准确地讲,其含义应当是专是指禁止当事人对前一诉讼的判决已经决定的诉或请求再行诉讼。
按照美国民事诉讼传统的说法,既判力效果是指两种——即相当于大陆法系国家民事诉讼下对诉或请求的既判力和对审判过的争点不准反悔的禁止间接反言的效力(collateralestopple)。
[1]但由于在不同层次上使用既判力一词可能引起的混乱,并且禁止间接反言的说法并不确切。
[2]所以从《判决重述(第二次)》出版以来,美国诉讼法学界把既判力叫做“请求排除(claimprecusion)规则”,而把“间接禁止反言”叫做“争点排除(issuepreclusion)规则”。
请求排除规则目的在于限制对一基本争议提起重复诉讼,如果双方当事人已经就某一个具体的诉或请求进行了民事诉讼,而且法院也对此做出了终局判决,那么,双方当事人则不得就该诉或请求再次进行诉讼;而争点排除规则关注的则是对于同一争点的重复诉讼,即避免在第二次诉讼中重复考虑在第一个诉讼中已确定了的某项事实或法律问题。
由此,尽管有着制度设计上的差异,但两大法系对既判力理论的认识与研究是有相似之处并可以找到一定程度上的对应关系;前者与大陆法系理论中的既判力制度相近,禁止对于相同的诉或请求的再次诉讼,其效力范围与大陆法系民事判决主文所产生的既判力大致相同。
[3]而美国民事诉讼法中既判力理论的核心,实际上更多地被认为是后者——争点排除规则,它使得对于作为先前某个诉讼判决事项的一部分且已被全面公平地决定了争点不可能再进行诉讼,其内容及在诉讼中的作用与大陆法系学者所主张的“争点效”理论相似。
二、争点排除规则的适用及分析[4]美国《判决重诉(第2次)》第27条对适用该规则提出了下面的要求:第一,该争点与在第一个诉讼中被公正和充分决定了的争点必须是同一的(sameissue);第二,该争点必须已经在第一个诉讼被确实地向法院提起诉讼并被决定(actuallylitigatedanddetermined);第三,第一个法院对该争点所作出的定论必须是裁判第一个诉讼案件所必须的(essentialtothejudgment)。
1.对“同一争点”的认定确定争点包含了哪些内容——即争点的维度问题——被称为“争点排除理论中最困难的问题”。
对争点定义的宽泛程度决定了争点排除规则在多大范围上被适用。
举例来说:A在意外事故中受伤并以B的过失为理由提起诉讼,B以A存在共同过失作为抗辩。
基于对A的共同过失的发现,法院判A败诉,之后,B以自己在同一事故中受到的伤害以A有共同过失而向法院提起诉讼。
在第一个判决中决定了A的共同过失在第二个诉讼是否具有排除对A的过失再次认定的效果?简言之,在这两个诉讼中A的过失是否认为是同一的争点?对过失的认定取决于对一定的事实违反了特定法律标准的发现(finding)。
争议可能是针对这一法律标准为何,也可能是针对案件事实如何,或是围绕将法定标准适用于特定事实而展开,但无论将法院的认定视为法律问题还是事实问题亦或是有关法律适用的混合问题,通常这种认定都被认为应该具有禁止间接反言的效果。
因此,争点排除原则可以适用于各种种类的争点,无论该争点是关于事实问题的还是关于法律问题。
那么,在A诉B与B诉A的案件中争点是否是同一的呢?尽管证明共同过失对注意义务的违反属于当事人自己而不是其他人的责任,但构成正当注意义务缺乏的行为在两个案件中却是同一的。
在第一个诉讼中证明的过失的事实在另一个诉讼中仍能成立,并且,这些事实也正好符合用来决定注意义务水平的实体法规则的要求,争议存在于:在确定共同水平时其级别是应该比已经确定了的过失的识别标准高还是低。
在认识存有矛盾情况下,大多数判决认为,对共同过失的抗辩与以过失为由提起的诉讼在法律上的确认标准是相同的。
因此,尽管明确的主张很难被找到,但通常认为,由于事实和法律上的重合,在上述例子中的争点是同一的。
[5] 考虑另外两个例子,它们分别提示给我们法院对争点的认定所采用了或宽或窄的见解。
(1)在一个民事侵权的诉讼中,被告因原告没有能证明其在速度上的过失而获胜。
争点以宽泛的方式被法院认定为被告的过失,进而排除了原告以不同的方式为理由(比如天气的黑暗)主张被告具有过失,从而在相同当事人之间,就同一事故以不同的诉因提起后续的诉讼。
法院认为:要求原告在第一次诉讼中提出所有证明被告有过失的理由是公正并且富于效率的。
(2)在原告获胜的一个由分期付款合同所引发的诉讼中,被单独提请诉讼并被决定了的争点被狭窄地认定为被告对合同不具合法性的抗辩,从而,在原告就同一合同而提起的请求被告支付后继分期付款款项的另一个诉因不同的诉讼中,为被告留下了以合同从来就没有被履行或合同中存在有欺诈条款的抗辩作为不同争点而提出的空间。
法院认为:要求被告在第一次诉讼中提出所有的抗辩是不够公正且不利于审判的效率。
[6]关于争点的尺度,现代的见解认为在后继的诉讼中被提出的事项与首次诉讼中的事项是否构成同一的争点应被认为是一个实用主义(pragmatic)的问题,应综合考虑公平与效率的基本原则的要求来具体地测定。
这种见解被《判决重述(第二次)》所采纳,称“当在第二个诉讼中提交的特定事项与第一个诉讼中提交缺乏完全的一致性时,根据争点排除规则的意图,下面几个因素应该被予以考虑,用以决定是否认定两个诉讼过程中的争点是同一争点:在两个诉讼中提出的证据或争论是否有实质性的重合?新的证据或争论是否围绕着对在前一诉讼中相同法律规则的适用?在第一个诉讼中的先决判决或证据开示所揭示的事项是否能合理地被第二个诉讼中的请求包含?两个诉讼中的请求是否具有密切的关联?”2。
对“确经诉讼且得到决定”的认定从争点排除原则的效果来看,只有那些由当事人向法院提起并经过诉讼由法院判决所确定了的争点才能在后来的诉讼中约束当事人或使当事人从中受益。
这里强调的是对于某个争点的判断是否是经过双方当事人确实的争辩(contest)而得出。
因此通过缺席判决、承认、当事人的和解而得到的结果不被认为符合确经诉讼且得到决定的要求,这种结果能最终地处理诉讼请求但不能处理特定争点。
不赋予缺席判决的诉讼中认定的问题争点排除的效果基本是这样的认识:即被告可以自由选择参与或不参与由原告提起的诉讼所引发的争辩,同时不需要他承担比向原告所要求的更多的风险。
如果被告在诉讼中选择了不到席,而不是选择在特定的时间和特定的法院对原告的申诉或要求进行争辩,不能认为被告已经放弃了在其他的场合和机会下就特定争点进行再次争辩的权利。
从公平的角度衡量,被告可能是在对诉讼成本和诉讼便利程序作充分考虑之后选择在第一个诉讼中保持沉默,而原告也并不会因对缺席判决效力的这种限制而背负额外的负担;从效率的角度衡量,允许被告在今后有机会就某一事项再次要求诉讼还可以避免在第一次诉讼中出现当事人就每一个事项都不肯放过而出现过度诉讼(overlitigation)的情况。
同样,通过当事人的和解协议而达成的判决结果,也不能对判决结果以外的对事实或法律的认定产生排除的效力,因为当事人是基于对尽快了结纠纷的追求而放弃了对每一项相关事项都展开具体的争论,如果要求当事人在今后的诉讼中承担这些没有经过辩论就决定下来的事项是不合理的。
此外,对当事人的承认而确定下来的事项不给予争点排除效力,也是考虑到当事人的承认行为可能是出于诉讼策略的考虑:即决定仅对某些其认为重要的事项进行争论,而放弃了其他不是那么重要的事项。
因此,当事人有权在今后出现的其他诉讼中就这些事项再次要求诉讼。
3。
对“为判决结果所必须”的认定通说认为,争点排除规则仅适用于那些为判决所必须的争点。
因此,不为法庭的最终审判结果所必须的决定不具有拘束力。
这一点,可以从以下的判例中得到说明。
在第一个诉讼中,原告P对被告D提出了侵权损害赔偿的诉讼,法院认定双方当事人都存在过失,并基于此驳回了原告损害赔偿的要求,原告因此而败诉。
之后,第一个诉讼中的被告又对第一个诉讼中的原告就同一事件提起损害赔偿的诉讼,在第二个诉讼中,第一个诉讼中的原告P主张D的请求已经被第一个诉讼的判决所决定,因此,对于D应当适用争点排除规则。
但第二个法院认为第一个法院的裁决是基于认定原告P具有过失而不是被告具有过失做出的,因此,该法院认定被告D具有过失与其裁决的做出并没有关系。
也就是说,被告D的过失并不是第一个诉讼中的判决所必须,因此不能适用争点排除规则。
[7]三、争点排除规则适用的例外在某些环境下,尽管符合争点排除规则适用的条件,但坚持排除当事人就争点再次提请诉讼的机会仍然是不合适的。
在当事人没有公平与公正的机会去参与诉讼时,对公正的关注将允许例外的出现。
