立法不作为的国家赔偿责任

谈行政不作为违法的国家赔偿摘要：行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。

行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害。

原有的《国家赔偿法》已不能适应当前的发展需要，通过与法制较为成熟的其他国家进行比较，结合我国当前实际和未来发展的需要，从国家赔偿的范围、诉讼程序、机构设置、追偿、知情权等角度提出了完善意见。

一、行政不作为违法的国家赔偿责任问题的现实案例在现实生活中，由于行政机关没有履行法定职责义务，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害。

例如重庆市綦江县虹桥垮塌事件：案例介绍：虹桥在建设过稃中，重庆市綦江县政府及负责立项审批、规划设计、丁程招投标、质量监督、施工许可等法定职能部门没有依法行政，未能完全履行职责，致使虹桥工程成为“豆腐渣”上程，且虹桥通车前已有群众向政府有关部门反映虹桥存在质量问题，此时有关职能部门仍未切实履行法定职责，酿成惨案。

事后虽有相关责任人受到刑事处罚，可是，对于众多死伤者及其家属，他们的损失却无相应主体来承担。

应当看到，在重庆市綦江县虹桥垮塌中政府行政不作为的情况绝非个别，现实生活中更为普遍的是因为“种种原因”致使公民、各类机构法人受到行政机关不作为的损害而隐忍为之。

这类损害是应由国家赔偿呢?从我围现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条概要规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机天颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”;“申清行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”;可以依法提起行政诉讼。

然而，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以捉起行政赔偿，交践由于缺乏相应衔接和可供操作的具体规定而妨碍了司法公止。

由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任问题的讨沦。

二、中外国家行政不作为违法赔偿制度比较(一)关于国家赔偿法的整体构成比较我国在国家赔偿法中规定了司法赔偿，并且其范围不限于刑事损害赔偿，国家对人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所造成的损害也承担赔偿责任。

行政不作为违法的国家赔偿责任研究【正文】一、问题的提出我们在实践中遇到了这样一些案例：案例1.1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。

修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。

这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。

虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是，对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢？案例2.个体户李某，拟开办一个食品店，李某于1998年10月租了临街门面一间，月租金5000元。

经过半个多月的装修准备工作和对员工进行体检后，于1998年11月初向区卫生防疫站申请办理卫生许可证，到12月底防疫站未派员去实地检查，其后李某从1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派员去检查，防疫站以工作忙为由一直未派员去实地检查，李某因无卫生许可证和营业执照，一直没有营业。

到19 99年5 月底，李某以卫生防疫站没有履行法定职责、给自己造成了30000 万元房租损失为由，向法院提出申请要求判决卫生防疫站履行法定职责、赔偿自己的损失。

李某的损失应由谁来承担？上述案例可能不是最典型的案例，但是类似的案件时有发生。

从这些案件中不难发现，引起纠纷发生的原因都是由于行政机关或个人没有履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，而受害人从其他地方又得不到赔偿。

这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。

浅析行政不作为致害国家赔偿的归责原则一、行政不作为致害国家赔偿的正当性（一）行政不作为致害赔偿的法理依据权利本位是现代法治理念的基础，对公权的制约以及对私权的保护构成了现代法治的基本特征。

同时依据法理，赔偿基于损害的存在，即只要他人的合法权益遭到某一违法行为的损害，作出该损害行为的主体就应对损害后果承担一定的赔偿责任。

依据我国现有的法律制度，行政不作为的违法性的确认问题，已经可以通过行政复议和行政诉讼较好地解决，但是行政不作为的违法行为确认后的的结果仅为：（1）确认行政主体不作为；（2）对行政主体限期作为。

这两种后果往往导致救济在一定的时间段之后变得毫无价值。

即使救济仍有价值存在，时间的拖延而造成的救济迟来亦会给相对人造成了本不应有的损失。

由此可见行政不作为作为一种违法行为，在现实中确实会对行政相对人的合法权益造成侵害。

那么行政侵权行为的法律后果之一就是行政主体应该承担相应的政赔偿责任。

（二）行政不作为致害赔偿的法律依据宪法作为我国的基本法，是制定法律的依据，其具有最高的法律效力，它为行政不作为致害国家赔偿提供了最基础的法律依据。

我国《宪法》第四十一条明确规定了公民有权利控告违法、失职的国家机关和工作人员，那么行政不作为的行为侵犯的相对人的合法权益或造成损害，自然有权利依法获得国家赔偿。

《行政诉讼法》不排除行政不作为赔偿责任。

根据《行政诉讼法》的规定，行政不作为行为侵犯了行政相对人的合法权益并且造成损害的，国家有责任进行赔偿。

我国现行的《国家赔偿法》中虽然没有明确的规定行政不作为违法侵害公民、法人和其他组织的合法权益，其责任应由国家来承担。

但是我国《国家赔偿法》中列举的可予赔偿的违法行为既可以作为的方式表现，也可以不作为的方式表现，分析其立法本意可以得知，无论是双方行为还是单方行为，抑或是法律行为或实施行为，只要违法行使职权，都属于可赔偿范围内。

《国家赔偿法》在列举了多种人身财产权受到违法行使职权侵害的情形，并在最后設立了一条兜底条款，即造成公民身体、财产伤害的其他违法行为，不作为即是违法行使职权的一种形式，自然应当包括在内，故不作为的致害情形已经纳入了国家赔偿法的调整范畴之中。

浅析行政不作为的国家赔偿责任[摘要]我国的《国家赔偿法》并没有明确规定因行政主体不作为侵害公民、法人和其他组织合法权益时应负的责任问题。

文章主要从行政不作为涵义的界定，行政不作为构成国家赔偿责任的要件，国家承担行政不作为赔偿责任的必要性以及完善行政不作为国家赔偿责任的措施等几个方面探讨这一问题。

[关键词]行政不作为；国家赔偿；救济近些年，行政机关怠于履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，导致公共利益受损的案件频繁出现。

例如毒胶囊事件、可口可乐“含氯门”事件及地沟油事件等不胜枚举。

行政不作为行为和行政作为行为一样都是由行政主体实施的行政行为，而且会对公民和公共利益造成损害。

行政不作为由于其很强的隐蔽性、消极性、非强制性、因而具有很大的危害性，“成为行政执法中的‘幽灵’”。

[1]《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿，实践中由于缺乏可供具体操作的具体规定而妨碍了司法公正，由此产生了行政不作为国家赔偿责任的讨论。

一、行政不作为涵义的界定对行政不作为的涵义予以界定，是研究国家对行政不作为负赔偿责任的前提。

目前学术界对行政不作为的观点主要有以下几种：是指行政机关不履行法定职责的行为；是指行政机关在方式和内容上负有积极作为的义务，但其不为的状态；是指行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为的状态；是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的行为方式。

上述观点具有一些共同点：行政机关是主要的行为主体，行为主体负有法定义务而没有履行该义务；第三种观点将行政职责等同于作为义务；第四种观点以相对人的合法申请作为构成行政不作为的唯一条件，忽略了行政机关依职权这一情形。

对上述观点的分析有助于正确界定行政不作为的涵义。

笔者认为，行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且在法定期间内能够履行而未履行（包括没有正确履行）的行为。

行政不作为包括以下几层含义：二、行政不作为的行为主体行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。

日本国家赔偿特别领域要论一、立法活动与国家赔偿(一)立法的不作为与国家赔偿1.对立法的不作为与国家赔偿的见解与实情。

关于对国会的立法行为是否具有适用国家赔偿法的余地，有基于国会议员的免责特权对此全面否定的见解。

但是，通说与判例却有予以肯定与认可的。

不过，即使是适用国家赔偿法，在允许其适用的情况下，因为就国会立法行为的违法性、参与立法者的故意、过失、立法与发生损害的因果关系等的认定等方面会有许多的困难相伴而生，所以，对国会的立法行为，特别是对立法的不作为请求国家赔偿问题，长久以来并未成为现实。

话又说回来，从1974年以后，就行政权力行使不作为提出的国家赔偿判决案件多次出现的同时，就立法权的不行使请求国家赔偿的诉讼也开始屡见不鲜。

在下级法院的判决中，国民的权利实际被违宪的法律所侵害，而且其违宪性对任何人都是明显的，如果内阁乃至国会议员对该法律置之不理，那么这种不作为就不仅仅是停留在政治的乃至道义的责任，而是在法律上构成了违法性行为。

就此，对立法的不作为——即不改正该法律的行为请求国家赔偿的事例被允许(例如：东京地方法院判决，1977年8月8日判例时报第859号第3页)。

日本最高法院也顺应潮流，肯定了就国会的立法行为在理论上的国家赔偿成立的余地。

即便这样，最高法院在原则上仍然认为国会行使立法权的行为是政治责任问题，国会的立法行为(包含不作为)成为《国家赔偿法》第1条的违法情形，即：“立法的内容虽然违反宪法的一义的语句，国会仍坚持立法的，必须是难以容易假想的例外的情形。

”为此，可以断定是承认了国会的广泛的立法裁量权。

2.对国会行使立法权的行为原则上是政治责任问题的认定的批判。

最高法院认可国会近乎无限定的广泛的裁量的判定，遭到宪法学者的强烈批判。

虽然批判的论据不尽相同，但其基本要点是：一般地说，国会的权能是万能的，容易考虑到的是对其进行制约的宪法的明文规定等。

实际上，从法秩序全体的一贯性、整合性等要求出发，国会除了宪法规范外，还受到各种既存的法令的拘束、被课以立法上的作为义务。

略论行政不作为违法的国家赔偿问题(一)论文关键词：行政不作为违法国家赔偿可得利益精神损害论文摘要：实践中，行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成的损害程度不亚于行政作为违法，我国的国家赔偿法》在此方面的规定存在不足一本文将从该法有关行政不作为违法的立法缺失入手，肯定国家对此应当承担赔偿责任，浅析此举的意义，最后分析了如何将《、国家赔偿法》中行政不作为违法纳入国家赔偿机制一传统上，政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”，因此，政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。

所以，国家应对行政不作为违法承担相应的责任。

一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。

”实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题，呈现出一种不明朗的现状。

据此。

笔者对其缺陷分析如下：一是内容缺失。

行政不作为是与行政作为相对应的一种消极行为方式，所以，从一定意义上说，行政作为有多少种形式，行政不作为就有多少种形式。

法律对诸种行政作为引发的相对人损失明确了较完备的国家赔偿机制，而《国家赔偿法》对行政不作为引发的国家赔偿问题态度不明，甚至只字未提；另外，我国《国家赔偿法》对赔偿范围的规定采用的是列举的方法，可是法条不仅在规定国家承担赔偿责任的第3、4条中未提及行政不作为违法，而且在规定国家不承担赔偿责任的第5条中也未涉及不作为违法=显然在内容上是不完善的。

行政不作为纳入国家赔偿范围的立法建议作者：王磊来源：《法制与社会》2009年第31期摘要本文从一个具体案件引发的思考出发,分析了行政不作为的危害、成因,对其应纳入到国家赔偿范围进行了必要性、可行性分析,并在此基础上提出了对《国家赔偿法》修正案的修改建议。

关键词行政不作为国家赔偿立法建议中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-213-01现行的《国家赔偿法》没有明确规定行政机关对于行政不作为造成公民的人身财产权利损失是否应该承担国家赔偿责任,已公布的《中华人民共和国国家赔偿法修正案(草案)》征求意见稿亦没有将其考虑进去。

一、一个行政不作为案件引发的思考四川阆中普通农民李茂润状告公安局行政不作为而导致身体受到伤害的行政诉讼历经波折,于2001年7月终于迎来了最高人民法院针对此案作出的批复“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。

”依靠这一批复,他赢得了官司,最终得到了一个说法,但也为此付出了三年的漫长等待和巨大的代价,由昔日当地首富到如今几乎倾家荡产,疾病缠身。

李茂润案虽然只是一个个案,但却是这一社会现象的一个缩影。

二、行政不作为纳入国家赔偿的必要性和可行性(一)行政不作为对公民权益侵害的原因分析近年来,国内在环境、食品、工矿、医药等领域内安全事故频频发生,相当一部分事故暴露了政府相关部门在履行职责方面的失职,究其实质就是行政不作为,严重侵害了公民的权益,分析其原因,是多方面的:1.立法层次上主要是相关法律不完善,不严密,责任规定不明确。

2.执法层次上主要是政府相关部门多头管理、职责交叉,结果谁都管谁也不管。

3.监管方面主要是对不作为监管不力,很少有人为此受到追究。

在这些原因中,立法不完善、不严密、不明确恐怕是主要因素,尤其是我国现行《国家赔偿法》没有明确界定行政不作为致损要承担赔偿责任,使得一些行政机关没有压力感责任感,“作为”意识淡薄,这也是近些年行政“不作为”激化矛盾,影响社会和谐与稳定的重要原因之一。

对行政不作为的国家赔偿几点立法思考行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。

行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。

一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性及其价值由于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿责任没有做出明确规定，不但导致理论界和实务界对此问题存在不同看法，而且使公民、法人或其他组织的合法权益受到一定程度的损害。

笔者认为，对行政不作1。

其必为导致行政相对人合法权益受到损害的，国家应当承担赔偿责任○要性主要表现在以下方面：（一）是贯彻实施宪法的需要。

我国《宪法》第４１条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。

由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

”宪法是国家的根本大法，具备最高的法律效力。

其合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。

在《国家赔偿法》中明确国家对行政不作为应承担赔偿责任，是落实宪法原则规定的具体体现。

（二）是贯彻实施法律的需要。

首先，《中华人民共和国行政诉讼法》以下简称《行政诉讼法》作为全国人民代表大会制定的基本法律，对行政不作为做了相应规定。

根据该法第４条、第５条的规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。

行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任赖远明谢君新中行政机关不履行法定职责，在理论界也称为行政不作为，指的是行政机关在法律上负有某种作为的特定义务而违反该义务不作为的行为。

与行政作为一样，行政机关不履行其应当履行的法定职责，会给行政管理相对人造成损害，有损害就要赔偿，而从理论到实践，人们普遍漠视了行政机关不履行法定职责的国家赔偿问题。

在社会生活实际中，行政机关不履行法定职责造成相对人损害的现象在数量上远远多于积极的作为行为，研究行政机关不履行法定职责的国家赔偿责任，无疑具有积极的现实意义。

一、行政机关不履行法定职责国家赔偿的立法现状从国外的立法实践看，将国家机关及其工作人员不履行法定职责纳入国家赔偿范围早已有之。

《美国联邦侵权法》第1346条第6款规定：“由于政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起的财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。

”德国1981年《国家赔偿法》第1条第1款规定：“公权力机关违法对他人承担义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。

”就我国而言，法律虽然将行政机关不履行法定职责纳入了司法审查范围，却未明确规定行政机关不履行法定职责侵权时国家的赔偿责任。

但从《国家赔偿法》的立法精神看，国家亦未拒绝为其工作人员的不作为行为承担责任。

《国家赔偿法》第3条第5项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

”第4条第4项“造成财产损害的其他违法行为”。

从字面上理解，似乎也包含了行政机关不履行法定职责的行为。

司法实践中，最高人民法院(2001)23号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担赔偿责任……”，这一规定明确了公安机关不履行法定职责的行政赔偿责任，各级法院依据此规定亦产生了许多判例，但亦仅仅局限于公安机关这一行政领域。

不履行法定职责违法应予赔偿的范围不履行法定职责违法应予赔偿的范围【裁判要点】在因行政不作为所导致的应予赔偿的损失范围如何界定，因果关系如何认定，赔偿标准如何把握等问题上，长期以来亦是行政审判实践中面临的难题。

对此，2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十八条，专门就此作了“因行政机关不履行、拖延履行法定职责，致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的，人民法院应当判决行政机关承担行政赔偿责任。

在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行、拖延履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的原则性规定。

国家赔偿制度设立的初衷，在于弥补公民因国家行政权或者司法权的违法运用而遭受的损失。

要最大程度地发挥《国家赔偿法》在维护和救济因受到国家公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用，理解上述“直接损失”涉及利息计算问题时不宜仅限于《国家赔偿法》第三十六条第七项有关“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款”，还有必要延及类似本案因行政不作为所产生的以行政缴费形式所投资金的利息计算。

对《国家赔偿法》有关“直接损失”的准确理解，有利于防止实践中不当限缩赔偿义务机关应当承担的国家赔偿责任，厘清不作为情形下的行政赔偿范围，以减少纠纷，统一裁判尺度，彰显“有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿”的法治理念。

【裁判文书】中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行赔申2号本案系因被申请人仙居县政府未在法定期限内履行针对再审申请人常青山庄老年公寓涉案供地申请的审批职责，被人民法院判决确认违法后引发的行政赔偿争议。

核心问题是针对再审申请人提出的日常支出费用、投入资金利息、建筑工程延误增加的人工费、应得补贴的利息损失、因行政诉讼支出的费用等赔偿损失要求，如何看待其诉权，如何理解赔偿范围，如何计算赔偿标准，现分述如下：（一）关于再审申请人的诉权本案系再审申请人依法单独提起的行政赔偿之诉。