试论城市房屋行政强制拆迁及公平补偿

试论抵押、查封、租赁房屋的拆迁补偿问题及处理方法试论抵押、查封、租赁房屋的拆迁补偿问题及处理方法张则武/文内容摘要:对已存在抵押、查封和租赁关系的房屋进行拆迁补偿时，应该如何处理,本文从理论和实践相结合的角度，分别进行论述。

抵押权及于产权调换房屋;查封房屋拆迁补偿金应当由法院保全;承租人应无选择产权置换补偿的权利;承租人因添附丧失装修物的所有权，其补偿按与所有人的债权处理;经营损失应包括取得营业执照前的直接损失。

关键词:征收拆迁补偿抵押查封租赁—————————————————————————————在城市房屋拆迁补偿工作中，常常遇到拆迁范围内的房屋在拆迁公告之前，已存在租赁关系，或者已设定有抵押和被法院查封甚至轮候查封的问题。

如果不厘清其中的法律关系及相关规定，则有可能会造成被拆迁人及相关权利人的权益得不到充分保障，造成纠纷，影响拆迁工作的顺利推进。

本文拟从它们之间的法律关系和政策规定角度，结合工作实践，对以上问题进行分析、探讨，旨在抛砖引玉，与从事拆迁补偿工作的同仁共勉，同时，欢迎从事征收理论和工作研究的爱好者批评指正，也希望为被拆迁户了解拆迁补偿相关理论和规定提供参考。

随着社会的发展，房屋所有权人与其所有物之间的关系日渐复杂，所有权人有时只是所有物在法律上的归属主体，对于所有物的占有、使用甚至收益权越来越普遍地由所有权人以外的其他人享有，存在于所有物尤其是房屋之上的其他权利日渐增多，主要包括债权(如承租人的权利)、用益物权(如建设土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权)和担保物权(如抵押权)。

在被拆迁的房屋上存在所有权人以外的其他民事主体的民事权利的情况下，如果不考虑其他民主体的民事权利的保护，而仅仅只保护所有权人的利益，就显得不尽合理。

在现实工作中，也常存在其他权利人的权益被忽视的情况。

为此，有必要厘清它们之间的法律关系，以免在拆迁补偿工作中走入误区。

一、已设定抵押房屋的拆迁补偿抵押是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有而将该财〔〕1产供为债权担保。

一
、
与履行义 务相 同状态的行为 。在实践 中行政机关 自己强制执行 二 、 屋 拆 迁 中行 政 强 制 权 行 使 存 在 的 主 要 房 的情况 占主要部分 。行政机关执行的方式一般分为直接强制和 间接强制 。前者指行政强制执行机关直接对行政管理相对人的 问题 分 析 人身或者财产采取强制手段 ，以达到与行政管理相对人履行义 我国房屋拆迁 的强制执行 似乎是伴 随着房屋拆 迁产生的 。 务相 同的状态 。后者指 作出决定 的行政机关 为促使行政 管理相 直以来 ， 公共利 益” 目的的房屋拆迁 总是以绝对性 的优 以“ 为 对人履行义务或者达到与履行 义务相 同的状 态所采取 的手 段。 势压倒 了私人 的财产权 。政府 、 院作 为公权力机关 ， 法 超越了 自 间接 强制又分为两种 ： 一是代执行 ， 由行政机关或者第 三人代 己所处的 中立 、 指 裁判者 的地位 ， 反而置 身于商业利益 之中 ， 造成 替行 政 管 理 相 对人 履 行 义 务 ， 执 行 的 费 用 由义 务 人 承 担 ， 拆 其社会角色的缺位 。现就房屋拆 迁中行政强制执行 中存 在的主 代 如 除非法设置 、 张贴的广告等。二是执行罚 ， 指对拒不履行义务 的 要 问题 分 析 如 下 ： 行 政 管 理 相 对 人 反复 地 课 以金 钱 给 付 义 务 ，如 加 收 一 定 比例 的 １ 在 的 问题 。 ． 存 滞纳金 、 加处罚款等。 首先 ， 执行主体“ 有法难依” 《 。 拆迁条例》 ｌ 第 ７条仅规定“ 由 强制性是国家权力 的一个重要属性 ，行政强制更是 国家强 房屋所 在地的市 、 县人民政府责成 有关 部 门强制拆 迁” 但法律 ， 制权 中的重要组成部分 。 行政权以效率 为生命 ， 所以行政机关及 并没有对 “ 有关部 门” 的具体 内涵作 出规定 ， 这也造 成了实践 中 其工作人员不得不通过行政强制对违反行政法律规范或者不履 的隐患 。 在实践 中， 强制拆迁决定作出后 ， 为加大拆迁 的力度 ， 政 行生效的行政决定 的行政管理相对人 的人身权 、财产权和其他 府往往动用一切权力资 源， 由政府 出面组织 由公安 、 检察 、 法院 、 权利予以限制或处分 ，直接执行或者迫使 当事人履行 由具体行 城建 、 城管等部 门参加的拆迁机构实施拆迁 ， 这不仅 不能解决房 政行为所确定 的法律上的义 务 ， 以实现其对社会的管理 。 由于行 屋 拆 迁 中 的 问题 ，甚 至 进 一 步 激 化 了房 屋 拆 迁 的矛 盾 。本 条 规 政强制权 的范 围广 、 涉及 的利益多 ， 所以导致了行政强制权成为 定 ， 没有划清行政和司法的强制执行界限 ， 而是赋予 了行政机关 种 极 易膨 胀 而 且 对 公 民的 权 力 和 自 由威 胁 最 大 、最严 重 的 权 选择权 ， 面对一个案件 ， 行政机关通常就会选择～个对 自己来说 力。因此应 当通过法律的手段 ， 对行政强制权予 以规制 ， 使其在 成 本 最小 的拆 迁 方 式 ， 这也 造 成 了行 政 强 制 权 的滥 用 。 合理 合法 的范围内得到行使 。 其次 ， 执行程序 “ 有法不依” 。根 据《 拆迁条例》 及建设部 《 裁 ２房 屋 拆 迁 中的行 政 强制 权 。 ． 决规 程》 的规定 ， 城市房屋拆迁必须 由拆迁人 向房屋拆迁主管部 在房屋拆迁中 ，拆迁条例》 １ 条第 １ 《 第 ７ 款对行政机关强制 门提 出申请 ， 房屋拆迁 主管部 门批准后颁 发拆迁许可证 ， 并发出 权做 出了规定 ：被拆迁人或 者房屋承租人在裁决规定 的搬迁期 公告 ， “ 然后由拆迁人 和被拆迁人签订拆迁 安置 补偿协议 ， 双方达 限内未搬迁的 ， 由房屋所在地的市 、 县人 民政府责成有关部 门强 不成协议 的， 由拆迁人 向房 屋拆迁 主管部 门申请裁决 ， 房屋拆 迁 制拆 迁 ，或 者由房屋拆 迁管理 部 门依 法 申请 人 民法 院强 制拆 主管部 门裁决后 ，被拆 迁人 或者房屋承租人在裁决 规定 的搬迁

１城市房屋 行政强制拆迁 的相关程 序 由于条例 中就城 市房 屋行政 强 制拆 迁相 关 程序缺乏 相应 的规定 ， 国各 地在实 施城市 全 房 屋行政 强制拆 迁 中体 现 了～些 不 和谐 的社 会 现象 ， 如有些 地方 政府通常组 织公安 、 城建 、 规划 、 房产等部 门 ， 恐吓 、 等不 正 当方 采用 威胁 式， 把居 住人强 行赶 出屋外 ， 然后 把房 屋 强行 推倒 ， 的甚至采 用断水 、 电、 有 断 断气 、 除公 开
决。 １ ． ３再次 ， 强制拆迁 前需召开两 次听证会 其 一是未达 成拆迁 补偿 安 置协 议的 户数 较 多或 比例较 高 ， 房屋拆迁管理部 门在受 理或
裁决前， 应当进行听证。其二是房屋拆迁管理 部门申请行政强制， 拆迁前 ， 应当邀请有关管 理 部门 、 当事 人代 表以及具有 社会公 信力 拆迁 的代表等， 对行政强制拆迁的依据 、 程序、 补偿
拆迁管理条例》 的补充和完善， 对于维护当事 人的合法权益， 规定城市房屋行政强制拆迁当 事人 的合法权益 ， 城市房屋行政 强制 拆迁 规范 程序将起到十分重要的作用。主要体现在 ： １ ． １首先 ， 当事人 应 向房屋拆 迁管 理 拆迁
部 门申请裁决 按照《 城市 房屋拆迁管理 条例 》 城 市房 和《 屋拆 迁行政 裁决 工作规 程》 的规定 ， 迁人 与 拆 被拆 迁人 就搬迁期 限 、 偿方 式 、 补 补偿 金额 以
安置标 准 的测 算依据等 内容 ， 听证 。房 屋 进行 ３ 办理 城市 房屋 行政 强制 拆迁公 证时 应 拆 迁管理部 门 申请行政 强制拆迁 ， 必须经 领 注意的 问题 还 导集 体讨论决 定后 ， 向政府提 出行政强 制 方可 首 先要 对 申请人 的资 格进 行审查 并收集 拆迁 。 相 关资料 。拆 迁人提 出强制 申请 前 ， 须提交其 １ 另外 ， ＿ ４ 实施行 政强 制拆迁 还必须 具备 法 定代表 人身份证 明 、 身份证 件 、 拆迁许可证 、 以下条件 ： 被 拆迁 房 屋的权 属证 明 、 决 书 、 强制拆 裁 行政 未经裁 决 ， 不得 实施行 政强 制 拆迁 ； 拆迁 迁决定书， 以及履行《 城市房屋拆迁行政裁决 人 未按裁决 意 见提 出补偿 资金 或者 符合 国 家 工作 规 程》 二十 一条 规定 程 序（ 第 依据 强制拆 质 量安全 标准 的安 置用房 、 用 房的 ， 周转 不得 迁决 定实施 行政 强制拆迁 ， 拆迁管理部 门 房屋 实施 强制拆迁 ； 屋拆迁管理 部门实施 强制拆 应 当提前 十五 １ 知被拆迁 人 ， 真做好宣 房 ３ 通 并认 迁 ， 提前 十五 日通知 被拆 迁人 ， 认真 做好 传解 释 工作 ， 被拆 迁人 自行 搬迁 ） 应 并 动员 的证 明 宣传 解释 工作 ， 动员被 拆迁 人 自行搬 迁 ； 裁决 材料 。 应当自收到申请之 日起三十１内做出。 ３ 实施强制拆迁前， 房屋拆迁管理部门应当 此外 ， 强制拆 迁时 ， 当组织街道办 事处 ， 做好 房屋拆迁 预案 。实施强制拆迁 前 ， 以 应 硬件 被拆迁 人单 位代 表到现 场作 为强 制拆 迁证 明 房屋拆迁管理部门确定现场指挥人员、 摄像人 人 ， 由公 证部 门对被拆迁房屋 及房屋 内物 品 员、 并 测绘人员 、 财产清点人员、 房屋拆除的施工 进行公证。 但规程第二十一条规定向政府 申请 人员 ， 做好对现场秩序地维护、 交通疏导、 人身 行政 强制拆 迁是 应提 交被 拆迁 房屋证 据 保全 救护 等职责 分工 ， 拟定具 体 的拆迁预案 。 公 证书 的规定 ， 即在政 府下达行 政强 制拆 迁决 还应 及时 的对 上述 参加行 政 强制拆迁 人 定 书前 ，被 拆迁 房屋 的证 据保 全公证 就 办好 员 的身份证进 行收集 。实施行政强 制拆迁 中， 了， 这种 规定脱离 了实际 。没有 取得行政 强制 应认 真履行公 证员 职责 ，做 到全 面 、客观 、 公 拆迁决定 书前 ， 被拆 迁人的强烈 抵触情 绪之 正 ，对测 绘人员 的测绘 行为及结果 进行监督 ， 在 下 ， 如房 屋的 测绘 ， 内财务 的清点 等工 柞 并要求测绘人员提供书面的测绘结论 ， 诸 屋 同时指 无法操 作 ， 中 ， 采取 行政 强制 拆迁 决 导摄像 人员对 房屋 、 实践 都是 附属物及现状进行 全面拍 定书下达 后 ， 实施行政 强制拆迁前完 成该 项公 摄 。清点 被拆 除房屋 内的财产 ， 公证员 是不能 证 工作 。 脱 离现 场 ，要对 清点过程及 结果进行监督 ， 公 ２公正在城市房屋行政强制拆迁中的价 证员不应亲自清点财产 ， 应由专人操作， 做好 值体现 清点物品的登记工作 ， 同时要求摄像人员对清 在 行政强 制拆 迁 中， 政府机 关往往把公 证 点过程及清点物品进行全程摄像 ，清点结束 处 当成政府所 属的一个 职能部 门 ， 种做法 是 后 ， 屋拆迁管 理部 门负责将清点物 品移 交 这 由房 错 误的 。诚然 ， 公证处作 为国家 的法 定证 明机 给被拆迁 人 ，被拆 迁人 不接受 或不在 现场的 ， 关， 应支持政 府工作 ， 配合 ， 强制拆 迁 由拆迁人代为保管。 相互 搞好 拆迁人应通知被拆迁人在 工作 ，有义务向群众宣传拆迁方面的法律政 定 期限 内领 取物 品 ， 期不 领的 ， 逾 可办理 提 策， 运用法律 知识协助做 好被拆迁人 及其家 属 存 公证 。 如果 强制拆 迁现场混乱 ， 绘、 测 清点 及 的思想 工作 ， 尽可 能动 员被拆 迁人 自拆 ， 和 摄 像人员 不能按 上述程 序操 作 ，失去控 制 ， 调 公 被 拆迁 人与 政府之 间 的对立 情绪 ， 沟通 、 洽 证 员 应及 时将 情况 反馈 给现场 指挥 人员或 申 融 百 姓与 政府 之间 的关系 ， 矛盾 ， 被拆 迁 请人 ， 时处理 ， 化解 使 及 否则 ， 拒绝公 证。 应 人了解党和政府对城市建设的重视 ， 对人民群 在行政强 制拆迁 过程 中， 要认真做 好现场 众的关心和维护当事人合法权益的法律依据。 公 正纪 录 ， 尽可能 作 的详 细 ， 包括活 动的时间 、 提 供全方 位系列化 服务 ， 依法保证城 市房 屋行 地点， 强制执行的机关、 被拆迁人能否到场， 参 政 强制 拆迁 工作 的顺利 进行 ，维 护社 会 的稳 加拆迁的相关部门， 测绘、 摄像及财产清点人 定。 但公 正介入城市 房屋行政强 制拆迁 的本 职 员， 记录应 由上述人员签字 ， 被拆迁人拒绝签 工 作是如何搞 好被拆 迁房屋 的保全 证据公 正 ， 字的 ， 在记录 中说 明。 应 有着一整套严格的操作程序， 应坚持其独立性 城市房屋 拆迁是 一项长期 而艰巨的工作 ， 原则 。 由于房 屋拆除后 ， 及房屋 内的财 产 在城市房屋行政强制拆迁 中发挥好公正所特 房屋 状况都无法确定， 如果发生争议、 诉讼等将无 有 的职能 作用 ， 保证社会 公众利益和 绝大多 对 据 可查 ， 据 条例 之规定 ， 拆迁 房 屋 的有 数 人 的合 法权 益 ，维护行政 执法 的严肃 性 、 依 对被 统 关 事项进行证 据保全公证 ，在房屋 被拆迁前 ， 性 ， 现执政为 民 ， 体 维护政府 形象 ， 政府 树立 依 法采取 测绘 、 照或摄像 、 记造 册 等保全 的权威 ， 进城 市建设 工 作 的正常 进行 ， 护 拍 登 促 维 措施 ， 对即将被拆 迁的房屋 、 附属物 、 屋 内存 社 会 的稳 定 ， 和谐 的社 会影响很大 。 房 构建 财 务及 现场状 况进行 全 面 、 客观地 记 录 ， 保 确 参考文献 其真 实性 、 明力 ， 证 行使其监 督权 ， 保全公 【 鲍先锋 ． 证在城 市房屋 拆 迁中的作用册． 搞好 ｌ 】 谈公 证工作 ， 真正起 到预防纠纷 的作用 。 鄂 尔多斯 日报 ， ０ — １ ０ ． ２ ９０— ５ ０

Legal Sys t em A nd Soci et y ■—匿翟瞳鎏!警竺!!型!!f叁苎!圭垒垒我国城市房屋拆迁法律问题研究付玉摘要随着我国城市扩张、旧城区改造、房地产开发等活动的进行，城市房屋拆迁活动在全国范围内火热的展开了。

但是在此过程中普遍存在着野蛮执法、暴力拆迁、拆迁补偿标准过低等问题。

引起了广大被拆迁方的不满，引发了很多房屋拆迁纠纷，影响了社会的和谐。

本文主要探讨了我国城市房屋拆迁的特征，从而分析出适合我国国情的补偿原则与补偿标准。

关键词城市房屋拆迁补偿原则补偿标准中图分类号：D920．5．文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12．088-01一、城市房屋拆迁的概念我国目前的法律规范中，没有对城市房屋拆迁的概念做出一个明确的规定。

相关的研究者对于这个概念也有不尽相同的看法。

学者石佑启认为，城市房屋拆迁，是指拆迁人根据建设规划要求和政府批准的的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法对批准的建设用地范围内的房屋和附属物予以拆除，并对被拆迁人进行补偿安置的行为。

学者王克稳认为，城市拆迁是指拆迁人(取得房屋拆迁许可证的单位)为了某一建设项目的需要而对国有土地上的房屋进行拆除并给予补偿安置的制度。

二、城市房屋拆迁的特征通过我国城市房屋拆迁的具体实践活动，可以归纳出城市房屋拆迁的特征：(一)政府居主导地位，被拆迁方不能参加到此过程之中如果把城市房屋拆迁活动比作是一场竞赛，那么参赛的两队就分别是政府与被拆迁方，政府制定的各种有关房屋拆迁的法律规定就好比是比赛规则。

由参赛的一方队员单方面制定比赛规则，他会制定出有利于对方的规则吗?而当他违反比赛规则时，他可以做出自己并未犯规的解释。

目前城市房屋拆迁活动的最不合理之处也在于此。

被拆迁方并不能参加到此过程中来，当他们的利益被政府侵犯的时候，他们没有拒绝的权利。

这就是为什么我国各地在拆迁过程中不断有被拆迁户自焚、上访、成为钉子户的事件发生。