三步法

【案情】原告：某小说作者被告：某网络公司（A网站）原告为涉案小说的作者，2005年将该小说发表于互联网，2006年出版发行，2007年在版权局进行作品登记。

被告某网络公司系A网站的经营者，该网站对手机上网用户提供博客、相册、书城等服务。

用户可以在该网站免费注册并获取ID，根据ID和自设密码登陆网站社区进入书城，实施上传或下载电子书等行为。

原告诉称：2008年，原告发现被告擅自在其经营的A网站上刊载涉案小说供用户下载。

原告遂向公证处提出申请，登陆A网站进行证据公证。

公证书及其网页打印附件表明，A网站书城中纪实传记、网络流行、青春爱情三个栏目中均刊载了涉案作品，相关网页页面均显示书名、作者、文件大小、人气、上传时间、类型、制作者、审核者、推荐度、价格等信息。

在三个栏目中，“作者”显示的信息各不相同，“价格”均显示“免费”。

据此，原告以被告侵犯其信息网络传播权为由提起诉讼，要求法院判令被告停止侵权、赔偿损失及合理支出费用。

被告辩称：其一，作品首发于互联网时使用的名字是“无名”，不是原告名字，无从考证“无名”是否即是原告。

另外，虽然实体小说的作者名字、作品登记证书的名字与原告名字相同，但由于小说及作品登记证书上均没有身份证号码，不排除作者是与原告同名同姓的案外人的可能，因此无法确定本案原告就是作者；其二，涉案作品系网站注册用户上传，而非被告网站自行上传。

对此，向法庭提供了注册用户的登记资料，包括ID、昵称、移动设备识别码（即手机串号）及手机号码、所属地区等资料信息；其三，网站仅为注册用户提供信息储存空间，只对用户上传内容是否涉黄或政治反动言论进行审查；网站在“用户注册声明”和“免责声明”中已告知用户不得上传侵犯版权的作品；其四，原告在发现网站刊载涉案作品后，未采取通知网站要求移除相关内容的措施，被告在收到该案法院送达的起诉状副本、应诉通知书等材料后即删除了涉案作品，故被告不构成侵权；最后，涉案作品系免费提供给用户阅读和下载，网站无任何收益，不应承担相关的民事责任。

【审理】法院经审理查明，A网站书城中既有用户上传的书籍，也有网站自行上传的书籍，其中有两点区别：其一，用户上传的书籍需经过A网站管理人员审核，确认没有涉黄或政治反动言论的才进行发布，因此相关网页页面既有制作者（即上传者），又有审核者（即网站管理人员），而网站自行上传的书籍则是被告与著作权人达成协议取得授权的，无需审核，因此相关网页页面只有制作者，没有审核者；其二，用户上传的书籍，在其他用户下载时价格均为免费，而网站自行上传的书籍，用户在下载时则应当支付一定数量的金币（金币是该网站的虚拟货币，可通过社区活动兑换积累，也可以用人民币购买）。

另查明，A网站用户上传作品的流程如下：用户免费进行注册，获取ID并登陆网站社区进入书城，上传相关作品电子文档。

用户上传完毕后，无法即时在该网站上查看到自己上传的内容，须由网站管理人员进行审核，审核期限根据每天用户上传的信息量不同而有长短之分。

网站管理人员对用户上传内容不作修改，要么因确认无涉及黄色、政治反动言论予以发布，要么因涉及黄色、政治反动言论或因上传内容为空白文档不予发布。

上传成功后，用户无法再对上传的内容进行修改。

【评析】本案是一起典型的因信息存储空间网络服务提供者在网站上刊载涉案作品而引发的著作权侵权纠纷。

该案在调解结案后，经过理论和实践两个层面地探讨，形成三种不同意见：第一种意见认为，被告不构成侵权。

理由是：从A网站经营模式来判断，A网站为用户提供的确系信息存储空间（Information Memory Space）服务，根据民事诉讼“盖然性占优势”的证明标准，基本可以认定涉案作品由注册用户上传而非网站自行上传。

此时，只有网络服务提供者（Internet Service Provider）明知或应知（因权利人向其发送通知而明知、因侵权作品十分明显似一面鲜亮红旗而推定其应知等）涉案作品侵权而没采取移除措施的情况下才构成侵权。

而本案中原告没有发送通知，也无法推定被告应知，因此被告不构成侵权。

第二种意见认为，被告构成直接侵权。

理由是：被告虽提供了上传涉案作品的用户登记资料，但该资料系被告单方面制作，内容比较模糊，且原告对此不予认可。

另外，A网站书城中既有被告自行上传的书籍，也有用户上传的书籍，两类书籍虽在“审核者”及“价格”方面有些许差别，但没有在排版上明确区分。

因此，在无法确定涉案作品由用户上传的情况下，足以推定由被告自行上传，构成直接侵权。

第三种意见认为，被告构成间接侵权。

1 理由是：根据A网站经营模式及涉案作品网页页面，可以判断涉案作品由注册用户上传而非网站自行上传。

但本案涉案作品被分别三次上传于书城中三个不同的栏目，上传内容相同而上传者（即制作者）却非同一个ID，且网页上还有“实体书已出”等评论，因此A网站管理人员应当对此有所注意，应当知道用户上传的可能是侵权作品。

况且，A网站与通常意义上的提供信息存储空间服务的网络服务提供者（如BBS，即Bulletin Board System，电子公告服务）有不小的差别：A网站的上传通道并不畅通，用户上传后网站须经过一定的审核，且上传成功后无法对自己上传的内容进行修改，而普通BBS的上传通道是畅通的，用户自身有权发布，而且可以对自己上传的内容进行修改。

因此，A网站对用户上传作品的侵权行为存在过错，起到了帮助作用，构成间接侵权。

笔者拟通过以下“三步法则”对本案进行思考：一、原告是否为著作权人判断网络服务提供者在著作权案件中是否构成侵权，首先要查明原告是否为涉案作品的著作权人。

从实体法角度来讲，原告“有权”才可能发生被告“侵权”，原告“无权”被告则无从“侵权”，这是不言自明的道理；从程序法角度来讲，法院查明原告是否“有权”就是要审查原告是否适格或是否为正当当事人。

因此，查明原告是否为涉案作品的著作权人，是判断网络服务提供者在著作权案件中是否构成侵权的第一步法则。

查明原告是否为著作权人，包含两层意思：其一，涉案作品是否构成著作权法意义上的“作品”；其二，原告是否为该作品的著作权人。

（一）涉案作品是否构成著作权法意义上的“作品”《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

这一定义界定了作品的三个特点：其一，作品必须是人的智力成果，自然风光、天然艺术品等不构成作品；其二，作品必须以某种形式表达从而为人感知，内心构思、思想、技术方案和实用功能等不受著作权保护；其三，作品必须具有独创性（originality）即独立性和创造性。

独立性要求智力成果是独立创造出来；创造性要求智力成果有一定水准的智力高度，但我国法律对此没有具体规定。

一般来讲，并非要求具备高度的文学、美学等价值，而只要求其创造性不过于微不足道（trivial）即可。

比如，在一起某证券公司诉某网站侵犯著作财产权纠纷案件中，涉案的是原告公司内部研究机构出具的“报告”及“晨讯”。

经查，“晨讯”每天一期，有很强的即时性，内容是原告研究人员对新闻媒体上证券、理财及相关行业的最新资讯（hot news）所进行的汇编（compilation）。

即便如此，我们仍然认为，虽然“晨讯”的“创”的程度偏低，但已经满足了著作权法意义上作品的“创造性”的要求，构成作品。

另外，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第4、5条规定，依法禁止出版、传播的作品不受保护；官方正式文件及其官方译文，时事新闻，历法、通用数表、通用表格和公式等公有领域作品不是著作权意义上的作品。

兹不详述。

（二）原告是否为“涉案作品”的著作权人就传统作品而言，《著作权法》第9条、第11条已经作了明确规定，如无相反证明，在作品上署名的为作者,作者就是著作权人，无须赘言。

网络作品与传统作品相比有很大不同，网络作品是以数字化信息的方式存储于互联网服务器上的，借助于数字技术产生，作者往往使用个性化昵称、ID甚或匿名发表，因此在审查原告是否为作者时，必须考虑到网络虚拟性这一问题。

笔者认为，使用个性化昵称、ID发表的，原告须就自己拥有该昵称或ID的用户名和密码进行举证；2 匿名发表的，原告须陈述创作构思或目的，并就作品最早上传的网页所显示IP地址与原告计算机终端所在的IP 地址一致等进行举证。

3 在本案中，涉案小说早期在网络上发表，后又出版发行，具有独创性，无疑构成著作权法意义上的作品。

原告并非以“无名”发表的网络小说为基础，而是以其真名出版的实体小说为基础主张著作权，因此被告以“无从考证‘无名’是否即是原告”为抗辩没有意义。

原告辅之以版权登记证书，已经完成了举证责任，被告在无相反证据的情况下抗辩“不排除作者是与原告同名同姓的案外人的可能”，显然不能成立。

二、作品是否由被告自行上传理论认为，直接侵犯著作权的行为与著作权一系列专有权利密切相关，一项专有权利控制着一类特定行为，未经著作权人许可，又缺乏“合理使用”、“法定许可”等抗辩理由而实施专有权利控制的行为，即构成直接侵权，行为人的主观心理状态在所不问。

4 因此，查明原告系著作权人之后，第二步要判断涉案作品是否由被告自行上传到网站。

如果是被告自行上传的，那么被告即实施了原告信息网络传播权控制的行为，构成直接侵权。

上传实质上是数字化技术下的复制行为，一个作品可以通过无数个计算机终端上传至互联网服务器，此无形性、快捷性之特点使“判断涉案作品是否由被告上传”成为一项非常艰难的事情。

虽然艰难但并非不可能，笔者认为，以下两方面因素值得考虑：（一）发布者注册信息在网站的注册过程中，用户一般都要填写注册信息，如ID或昵称、性别、出生年月等。

注册成功后，用户通过该网站实施的行为都伴随着这些信息。

因此，如果涉案作品所在网页中没有显示用户ID或昵称、上传时间等信息或者该信息可疑，便可初步判断涉案作品由网站自行上传。

例如，在原告母碧芳诉被告舞风十雨广告公司侵犯信息网络传播权一案中，涉案作品的创建者、审阅者和发表者均系被告经营的BBS论坛中“现代文学”版版主admin，其享有在该网站审核、发表文章的特权，同时担任该网站其他栏目的编辑，而且admin作为一个用户名是英文单词administrator（即管理员）的前几个字母，据此法院认定admin不是普通的注册用户，而是被告的工作人员，其发布文章的行为系职务行为，被告借提供BBS服务之名行提供网络内容服务之实，构成直接侵权。

5（二）发布者IP地址有些网络作品是通过匿名发布的，匿名发布包括非注册用户发布和注册用户的隐名发布两种情形。

无论哪一种情形，都无从得知发布者相关信息，此时可以考证发布者的IP地址。

IP地址（Internet Protocol Address）是指在网络上分配给每台计算机或网络设备的数字标识，每一台连接到互联网的计算机终端在同一时间只可能具有一个IP地址。