司法考试法理学复习要点
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司法考试法理学专题要点专题一:立法(第一节)一、立法的定义(立法的含义立法的特点立法与法治)1、立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
广义与狭义的立法概念。
2、立法的特点:(1)立法是以国家名义进行的活动;(2)立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控。
(3)立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响(4)立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动;(5)立法是依照法定职权和程序进行的专门活动(6)立法是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配,反映了社会的利益倾向性。
立法是对社会进行权威的,有效的资源分配、财富分配,通过权利义务的分配,从而实现社会控制、社会调整、实现社会动态平衡。
3、立法与法治(1)立法是法治的重要内容,制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。
(2)依法治国,进行社会主义法制建设应当高度重视立法工作。
二、立法体制(立法权限当代中国的立法体制)立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度,主要为立法权限的划分。
1、立法权限:国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权。
2、立法体制:(1)立法体制的性质是与国家性质相一致,立法体制的形式与国家结构形式和管理形式密切联系。
(2)主要包括:一元制和二元制。
3、当代中国的立法体制:(1)一元性的立法体制,全国只有一个立法体系,但又是多层次的。
(2)具体立法权限的规定:第一,全国人大和全国人大常委会是我国立法机关,行使全国立法权。
二者的立法权限分工是:——全国人大制定、修改基本法律;——全国人大常委会制定、修改基本法律以外的法律(本章中的"法律"一词为狭义用法,广义的法律包括基本法律和全国人大常委会制定的法律,狭义的法律仅指后者);——全国人大常委会可以部分补充、修改基本法律。
司法考试《法理学》知识点司法考试《法理学》知识点导语:司法考试中《法理学》的“法理学”知识点,你Get了吗?一、法理学的含义(一)法理学的概念和研究对象法理学是关于法律现象的最一般的理论,是法学研究的基础理论和方法论。
法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。
其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。
(二)法理学在法学体系中的地位法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。
法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。
法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。
二、法理学的研究方法及意义(一)法学和法理学研究的方法论原则(二)法学和法理学研究的基本方法1.阶级分析方法。
2.价值分析方法。
3.实证分析方法。
(1)社会调查的方法。
(2)历史考察的方法。
(3)比较的方法。
(4)逻辑分析方法。
(5)语义分析方法。
除上述法学研究方法之外,由于法理学本身的特点,要学好法理学,在研究方法上还应当注意以下问题:第一,善于从具体事例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。
第二,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的'理论。
第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。
第四,要了解现代西方法理学,从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。
第五,要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。
(三)研究法理学的意义1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。
2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。
3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。
【司法考试《法理学》知识点】。
2023年上半年司考法理学知识点总结一、法理学概述法理学是研究法律的本质、原理和方法的学科,它主要包括法律哲学、法律逻辑和法律形式学三个部分。
1. 法律哲学法律哲学研究法律的普遍原理、价值观和理论基础,包括法律与道德的关系、法律的正当性和合理性等内容。
2. 法律逻辑法律逻辑研究法律的逻辑结构、规则和推理方法,包括法律概念的定义、法律规则的推演和法律推理的合理性等内容。
3. 法律形式学法律形式学研究法律的外部表现形式、组织结构和形式特征,包括法律的形式分类、法律的文字解释和法律的适用方法等内容。
二、法理学基本原理法理学的基本原理是法治原理、公正原则和合理原则。
1. 法治原理法治原理是指国家和社会的一切事务都必须依法进行,并通过法律实施和加强法律的监督,保证国家和社会的正常运行。
2. 公正原则公正原则是指法律应当公正、公平、公开,保护公民的权益,维护社会的公共利益,实现社会的公正和平等。
3. 合理原则合理原则是指法律应当符合理性的要求,满足社会的需要,具有合理性和可行性,以保证法律的有效性和可操作性。
三、法理学基本理论法理学的基本理论包括自然法学、权利法学和规范法学。
1. 自然法学自然法学认为法律具有自然本质,是正义的体现,人人平等的前提,法律应当以人的本性和道德为基础,追求公正和正义。
2. 权利法学权利法学认为法律是共同行为的规范,着重保护人们的权利和自由,法律应当保护个人和社会的权利,维护社会秩序和公共利益。
3. 规范法学规范法学认为法律是社会规范的体现,法律应当依据客观事实,符合社会的需要,适应社会的发展,具有可操作性和实施性。
四、法律解释与法律适用法律解释是指根据法律的字面意义理解法律的具体内容和法律的真实意图,包括文字解释、隐含解释和系统解释等方法。
法律适用是指将抽象的法律规则应用到具体的案件中,根据事实和证据判断适用的法律规则,并作出具体的裁决。
五、法律权利与义务法律权利是指个人或集体依法享有的权益,具有合法性和法定性,包括人身权利、财产权利和知识产权等。
2023年上半年司考法理学知识点总结范文司法考试法理学是司法考试中的一门重要科目,对于考生来说,掌握法理学的知识点是取得好成绩的关键。
下面是2023年上半年司法考试法理学知识点的总结,供考生参考。
一、法理学的基本概念和任务法理学是研究法律存在、法律适用和法律效力等法律问题的学科,它的任务是揭示法律的本质、规律和功能,为司法实践提供科学的理论指导。
二、法律的基本属性1. 法律的客观属性:法律是客观存在的社会现象,是社会规范的一种形式。
2. 法律的规范属性:法律是具有强制力的社会规范。
3. 法律的社会属性:法律是为了维护社会秩序、保障公共利益而存在的。
4. 法律的历史属性:法律是历史发展的产物,具有历史传承性。
5. 法律的价值属性:法律是体现社会公正、公平、公正、公共利益和人权保护的有价值的规范。
三、法律与道德的关系1. 法律与道德的联系:法律和道德都是社会规范,它们在一定程度上有着相互依存、互相支撑的关系。
2. 法律与道德的区别:法律是规范群体外部行为的规范,而道德是规范个体内心行为的规范。
3. 法律与道德的关系问题:在实际操作中,法律和道德可能出现矛盾,这时应该如何处理?四、法律的效力与法律的权威1. 法律的效力:法律的效力是指法律对行为的规范能力。
2. 法律的权威:法律的权威是指人们普遍承认并遵守法律的现象。
3. 法律的效力与法律的权威的关系:法律的效力是法律的一种基本属性,而法律的权威是法律在社会当中的地位和作用。
五、法律的解释和适用1. 法律的解释:法律的解释是指对法律条文的含义和适用范围进行阐明和解释的过程。
2. 法律的方法:文义解释、历史解释、制度解释、精神解释等。
3. 法律的适用:法律的适用是指在具体案件中根据法律的规定来判断事实和法律关系,并根据判断结果提出适用的法律规范。
六、法律责任与法律制裁1. 法律责任:法律责任是指因违法行为而对行为人作出一定限制和制裁的一种制度。
2. 法律制裁:法律制裁是指违反法律规定的行为所受到的法律制止和限制。
2023年上半年司考法理学知识点总结范文法理学是指研究法律的本质、原则与规范的学科,是法学中的重要分支之一。
司法考试作为法律从业人员的资格考试,法理学是其中重要的考试科目之一。
本文将对2023年上半年司考法理学的知识点进行总结。
一、法律的本质与特征法律的定义:法律是国家依法制定并实施的由强制力所束缚的一切治理全社会关系的纲领性规范。
法律的本质:法律具有规范性、强制性、意义性和创造性。
二、法律的目的与功能法律的目的:维护社会秩序、调整社会关系、维护社会公平和正义。
法律的功能:规范性功能、调整性功能、统一性功能、引导性功能和限制性功能。
三、法律的形式与内容法律的形式:法律的形式包括法律文件和法律行为两种形式。
法律的内容:法律的内容包括法律权利和法律义务两个方面。
四、法律的发生与有效性法律的发生:法律的发生包括立法过程与生效过程。
法律的有效性:法律的有效性包括合宪性、合法性、适用性和权威性四个要素。
五、法解释与法律解释法解释是对法律的解释,包括文字解释、历史解释、制度解释和价值解释。
法律解释是对法律适用问题的解释,包括字义解释、法理解释和实践解释。
六、法律责任与法律效力法律责任:法律责任是指依法对违法行为人加以处罚或采取其他法律措施的一种法律效果。
法律效力:法律效力是指法律具有约束力和规范力的效果。
七、法律的缔约与解除法律的缔约:法律的缔约包括一般条件和特殊条件两种。
法律的解除:法律的解除包括协商解除和违约解除两种。
八、法律权利与法律权益法律权利:法律权利是指法律保护的主体依法享有的权利。
法律权益:法律权益是指法律保护的主体依法享受的好处或利益。
九、法律事实与法律行为法律事实:法律事实是指与法律效果相关的客观或主观行为。
法律行为:法律行为是指具有意思表示并具有法律效力的行为。
十、公法与私法公法:公法是以国家为中心,调整国家和公民之间关系的法律。
私法:私法是以个人为中心,调整个人与个人之间关系的法律。
以上就是2023年上半年司考法理学的主要知识点总结。
司法考试如何复习法理学司法考试栏目精心整理提供“司法考试如何复习法理学”希望可以帮到广大考生,了解更多相关详情,请继续关注我们网站的更新!法理学,许多人有相同的感觉:法理学抽象、枯燥、难以记忆,并由此产生厌烦情绪。
确实,这门课教材中没有举出较多的事例来说明相关内容,与刑法、民法等课程相比理论性较强,缺少具体、实务性的知识。
因此,在复习过程中,复习方法是很重要的。
1.切忌死记硬背,尽量多思考,用书上所举例子、其他课程中相应的知识或已掌握的现有知识来理解法理学,使抽象的内容变成具体问题。
不要单纯地把法理学看成是独立的部分,而应该将法理学与其他部门法有机地结合起来。
法理学可分成两大部分,一部分是抽象的法理,也就是一般考试教材中放在最前面的那些内容;另一部分是具体的法理,即是教材中的宪法、刑法、民法等内容。
了解了法理学,便于学习其他的法律知识,而学习了其他法律知识再反过来可以验证一下法理部分讲的对不对、有没有用。
如果能做到这样学习和思考,就会在法理学复习中产生兴趣,使整本教材所列的内容前后呼应、融会贯通。
2.对选择、判断这类题型,一定要明白为什么选择这个或这几个答案,而选其他的就错。
判断题要知道错在哪里、怎么改是对的,千万不要背辅导书上的答案。
出题主要考察是否掌握了一般与特殊、绝对与相对的关系,分类标准与结果之间的一致性。
因此,遇到一个问题有不同划分标准(如法律规范的分类、法的分类),一种行为大多数情况下是怎么样、特殊条件下是怎么样的(如违法的构成一般要求行为人有过错,但特殊侵权行为则不要求;外国人在中国境内一般适用中国法律,但法律另有规定的除外)这类知识时,需格外注意,要弄清搞懂,不能存在“差不多是”、“好像是这样”的模糊认识。
3.对论述题,复习时重点在于知道有几个要点,尽量用书上的语言表达,回答的顺序要准确,同时要对要点进行简单说明。
答题时做到要点明确、解释清楚。
4.对分析题,注意将所学到的法律知识和基本原理与现实问题结合起来,复习时自己可以设计若干具体说法,然后从法理学角度进行分析;答题时冷静考虑出题者的用意和角度,把与之有关的原理一一对照,从中找出合理的根据。
法理学满分宝典(记忆大法)第一章法的本体第一节法的定义一、法律职业与法的定义1.法律方法和法律思维具有三个特点:(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。
(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。
(3)必须在程序的范围内,通过相应的法律程序确定和解决法律问题。
* 这其中,根据法律说理是核心。
对于法律职业者来说,是否能够忠于法律,就是他最大的职业道德和操守问题。
2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。
(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式,才可能成为法律职业者行为的准则。
(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平,从而准确地把握法律。
二、法的现象与法的本质1.以往的法律理论从方法论的角度看,可以分为三类:(1)从法本身理解法律,认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。
(2)虽然是从法的外部结实法律的根源,又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量,将法视为人类精神一般发展的产物。
(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
2.从人类精神的一般发展角度概括法的有:(1)神意论。
(历史上最早出现的观点)(2)意志论。
(如黑格尔关于法是自由意志的体现)(3)正义论。
(古罗马法学家塞尔苏士认为:法乃善良公正之艺术。
)3.从法本身理解法的有:(1)规则论。
(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。
)(2)命令论。
(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系,所不同的是,规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部,而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。
)(3)判决论或预测论。
(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。
持这种观点的人认为,法不是写在规范性法律文件中的东西,而是法官的倾向和意见,法官关于案件的处理意见才是真正的法。
)4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象:(1)19 世纪末,尤其是20 世纪初以来,西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。
2024年上半年司考法理学知识点总结范文【____年上半年司法考试】法理学知识点总结第一章法理学的基本概念法理学是法学的一门基础理论学科,主要研究法的本质、法的规则以及法律适用等问题。
下面将简要介绍法理学的基本概念、研究方法以及法的本质问题。
一、法理学的基本概念法理学是研究法的逻辑体系的学问,是法学的一部分。
它主要包括法的本质、法的规则以及法律适用等方面的问题。
它从哲学、社会学、心理学等多学科的角度出发,对法进行研究和分析。
二、法理学的研究方法法理学主要采用逻辑分析法、比较研究法、历史研究法以及实证研究法等方法。
逻辑分析法主要是通过逻辑推理,研究法的逻辑结构和内在规律;比较研究法主要是对不同法系的比较,以及对不同国家法律制度的比较;历史研究法主要是通过对法的历史发展过程的研究,揭示法的本质和发展规律;实证研究法主要是通过实践经验和实证数据的研究,探讨法的适用和效果。
三、法的本质问题法的本质问题是法理学中的核心问题。
根据不同的理论观点,可以分为自然法学派、功利主义法学派以及实证主义法学派等。
自然法学派认为法是客观存在的规律,它具有固有的道义价值;功利主义法学派认为法是为了实现社会利益而设立的;实证主义法学派认为法是由国家立法机关创造的规则,具有强制力。
在实际运用中,需要根据具体问题选取合适的观点进行分析和判断。
第二章法律的规则法律的规则是法学的重要组成部分,它对法律领域的行为和关系进行了规范和约束。
下面将介绍法律规则的分类、属性以及构成要件等问题。
一、法律规则的分类法律规则可以分为直接规则和间接规则。
直接规则是指对行为或关系直接进行规范的规则,如《刑法》等;间接规则是指通过其他规则对行为或关系进行规范的规则,如法律解释等。
二、法律规则的属性法律规则具有条命性、连续性以及相对稳定性等属性。
条命性是指法律规则具有强制力,必须被遵守;连续性是指法律规则的作用具有持续性,不受时空限制;相对稳定性是指法律规则的内容相对固定,不会轻易改变。
司法考试法理学重点学习笔记第一章、法的本质和特征一、法、法律词义,广狭义的法律(当代中国"法"与"法律"的使用:我们所要研究的法笼统地指"国法",外延是指①成文法②判例法③习惯法or不成文法④其他执行国家法职能的法(如教会法)"国法"是核心问题,其他的说法无非是学者围绕国法而提出的自己的认识。
我国的广义和狭义的区别:广义是指包括宪法、基本法律在内的一切规范性法律文件;狭义的是指人大及常委会制定的规范性法律)二、法的本质(如何认识法的本质?)(区分本质现象、内容形式、实然应然)(意阶利vs.规共正)1.法的意志性和规律性1)阶级意志性:法律是人的意志的体现,这种意志是统治阶级的意志,统治阶级通过国家机关的立法活动,把统治阶级意志上升为国家意志。
是阶级的整体意志,共同意志或者是根本意志。
不是统治阶级内部各党派,各团体或者每个成员的个别意志,统治阶级会通过惩罚的手段,迫使与统治阶级意志冲突的个别意志服从统治阶级的根本利益。
在一定情况下,法的内容也反映了统治阶级同盟阶级的某些要求和愿望。
包括共同利益和缓和阶级矛盾反映被统治阶级愿望和要求的内容。
但这只是局部利益2)物质制约性:法的内容是由物质生活决定,是受客观规律制约,客观规律中最重要的就是一定的经济关系a.法律具有规律性,它是在对客观规律的把握和认识的基础上制定的b.不能把法律等同于客观规律,规律是客观的,而法律不完全客观,它加入人的主观能动性3)总之,法是客观见之于主观的东西,是人的主观对客观的反映。
是法的内在矛盾关系。
主观上看法具有阶级性,客观上看具有物质制约性(即规律性)要避免唯意志论和宿命论4)非马克思主义法学关于法的本质的学说:①神意论―托马斯.阿奎那!神的智慧②理性论―古罗马西塞盖尤斯!认为法是最高的理性③规范论―英国托马斯.霍布斯!法是主权者的命令④社会控制论―美国庞德!法是社会控制的工具⑤意志论―法国卢梭!法是人民的意志⑥自由论―德国康德\黑格尔⑦事物性质论―法国孟德思鸠⑧民族精神论―德国卡尔.冯.萨维尼⑨利益论―德国鲁道夫.冯.耶宁三、法的特征1.调整行为的规范1)行为是法律调整的对象2)法律的规范性a.法律具有概括性(是一般的、概括的规则,不针对具体的人和事)b.法律的构成要素以法律规范为主,法律规范有严密的逻辑结构和很高的效率2.由国家专门机关制定or认可1)制定or认可是法律创制的主要方式(认可的三种情况)2)法律的国家性:①以国家名义创制②适用范围以国家主权为界域③以国家强制力为保证3)法律的普遍性(在一国领域内对一切人和组织发生效力)3.以权利义务双向规定为调整机制1)法律以权利义务为内容a.法律的要素以法律规范为主,而法律规范主要就是规定权利义务b.法律对人的调整主要通过权利义务的设定和运行来实现的c.权利义务是法律主体地位的体现,法律上的权利义务有确定性可预测性的特点2)法律的利导性这是法律作为调整社会各种利益关系的机制而派生的特征,法律通过规定人们权利义务来分配利益,影响人们的动机和行为,进而影响社会关系4.通过程序强制予以实施1)法律是通过国家强制力保证实施的a.有些社会规范也有强制力,但不具有国家性,国家强制力是法律与其他社会规范重要区别b.国家强制力不等于纯粹的暴力,它具有潜在性和间接性c.国家强制不是法律实施的唯一保证力量2)法律的程序性法律强制实施是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以实现的第二章、法律历史一、法律起源的原因:1.经济因素:任何社会规范的存在都是在以一定的社会经济条件为基础的。
2024年上半年司考法理学知识点总结____年上半年司法考试法理学知识点总结一、法的概念和特征1. 法的定义和学说:法是国家强制力的具体体现,是一切社会行为的准绳和规范。
2. 法的特征:法的强制性、普遍性、相对稳定性、制度性、规范性和公正性。
二、法律关系和法人1. 法律关系的概念和特征:法律关系是由法律规范调整的人与人之间的社会关系,具有三个基本特征:主体性、客体性和目的性。
2. 法人的概念和种类:法人是拥有民事权利和承担民事义务的组织或机构,包括国家法人、事业单位法人、社团法人和企业法人。
三、法的层级与效力1. 法的层级:宪法、立法、行政法规、地方性法规、规章和司法解释。
2. 法的效力:法律具有强制性效力,但可以通过合法渠道进行变更和废止,法规则具有直接适用性。
四、法律责任1. 法律责任的概念和种类:法律责任是违反法律规定而需要承担的后果,包括刑事责任、民事责任和行政责任。
2. 法律责任的构成要件和刑事责任的主体:法律责任的构成要件包括主体、客体、行为和结果。
五、法律行为和民事权利1. 法律行为的概念和种类:法律行为是意思表示能够产生法律后果的行为,包括意思表示行为、实际行为和默示行为。
2. 民事权利的概念和种类:民事权利是通过法律规定享有的权益,包括人格权、财产权和合同权。
六、合同的成立和效力1. 合同的成立要件和要素:合同成立的要件包括合意、真实、合法和有约束力,合同的要素包括标的物、价格、数量和质量等。
2. 合同效力的原则和限制:合同效力的原则包括自愿原则、平等原则、公平原则和诚实信用原则,但也受到法律的限制。
七、动产和不动产物权1. 动产物权和不动产物权的概念和特征:动产物权是对可动的具体财产享有的权利,不动产物权是对固定的财产享有的权利。
2. 动产物权和不动产物权的设立和转让:动产物权和不动产物权可以通过占有、交付、登记等方式设立和转让。
八、知识产权1. 知识产权的概念和种类:知识产权是对知识创造和知识表达的保护,包括专利权、商标权、著作权和商业秘密等。
司法考试法理学复习要点
编者前话:对于考生来说,司法考试中的法理学是比较难的科目。
因为它是纯理论的,所以考生们不容易记忆。
小编为大家整理了法理学的复习要点,希望能便于大家记忆。
《法学阶梯》导论:法理学——法律中的形而上学
1.法理学的性质
2.法理学的意义
3.司法考试中的法理学
一、从法本体到法价值
法律是什么,法律栖身何处,人类为什么需要法律,为什么在现代社会如此地依赖法律,这个希腊式的本体论命题,是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题,它构成了法理学考核的第一条主线。
(一)法律规范
1.法的概念
(1)自然法学派:国家的制定法必须符合更高的自然法,自然法代表了公平、****、自由和正义,邪恶的法律不是真正的法律,人民没有义务去遵守。
(2)分析法学派:法律就是国家的一种命令,法律和道德在逻辑上没有必然联系,因此,法学应当关注制定法,研究其规则、语言、结构,而不是空洞地讨论法律的公平正义。
(3)社会法学派:社会法学关心的是法律的作用,而不是法律抽象的内容,与此相对应,社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益,而不在于制裁。
2.法的特征
(1)法是调整人的行为的社会规范
(2)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范(3)法是具有普遍性的社会规范(4)法是以权利义务为内容的社会规范
(5)法以国家强制力为后盾,通过程序保证其实现
(6)法具有可诉性,法的可诉性使公力救济成为可能
3.法律要素
(1)法律规则:具有严格的逻辑结构,捍卫法律的安定性(2)法律原则:法律价值的承担者,维护法律的正当性和合法性
(3)法律原则和法律规则的区别:规则具体,原则抽象;原则的适用范围广于规则;法律规则具有排他性,而法律原则不具有排他性。
经典案例:美国里格斯诉帕尔默遗产继承案
(二)法律渊源1.正式渊源:宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例
2.非正式渊源:国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则
3.非正式法渊源在审判中的适用条件
(1)正式渊源出现漏洞及缺陷
(2)不违反法律原则和基本精神经典案例:二战后的东京审判和纽伦堡审判
(三)法律价值
1.法的秩序价值
(1)秩序是法的基本价值
(2)秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础
2.法的自由价值(1)自由是现代法的最高价值和根本目的(2)自由必须受到法律的限制:自由的行使不得侵害他****益,不得损害公共利益和善良风俗。
3.法的正义价值(1)正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量,也是衡量法律优劣的尺度。
(2)立法中的正义:平等待遇还是差别待遇?
(3)司法中的正义:程序正义和实体正义
经典案例:美国焚烧国旗案(Texas v. Johnson,1989)
二、从法创制到法实施
法律从哪里来,法律如何从书本上的法(law in book)演变为生活中的法(law in action),法律人在操作运用法律裁判案件时是如何思考和推论的,这在法理学上表现为法律的运行论,它是法理学考核的第二条主线。
(一)法律制定
1.立法:比火药更伟大的发明
(1)立法是社会资源的第一次分配。
(2)立法是制定、修改、废止法律规范的活动。
(3)立法权是最重要、最核心的国家权力。
2.立法体制:一元多层次
(1)中央立法:全国人大及其常委会、国务院及其各部委、中央军委(2)地方立法:普通地方(人大、常委、政府),民族地方(区、州、县人大),特别行政区(香港、澳门立法会)
3.立法原则
(1)合宪与合法原则
(2)实事求是、从实际出发原则
(3)民主立法原则:立法主体民主与立法程序民主
(4)原则性与灵活性相结合原则
经典案例:美国二十世纪禁酒令
(二)法律实施
1.执法
(1)执法:国家行政管理活动。
(2)执法的原则:依法行政、讲求效能、公平合理
2.司法
(1)司法:也叫法的适用,是司法机关裁判纠纷的专业活动。
(2)司法的原则:司法公正、司法平等、司法合法、司法独立3.法律监督(1)国家法律监督:权力机关监督、行政机关监督、司法机关的监督
(3)社会法律监督:****监督、民主党派、社会团体监督、公民监督、法律职业监督、新闻舆论监督
经典案例:中国延安黄碟案和日本大津事件
(三)法律方法
1.法律解释
(1)法律解释的特点:法律解释的对象是法律规定;法律解释是与具体案件相关的,解释是跟特定案件相关联的;法律解释具有一定的价值取向性,法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程;法律解释受解释学循环的制约,是一个在局部和整体之间往返流转的过程。
转自法|律教育网 (2)法律解释的方法:文义解释、立法者目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释。
(3)当代中国的法律解释体制:立法解释、司法解释、行政解释、地方解释。
2.法律推理
(1)法律推理的特点:法律推理以法律理由为基础;法律推理要受现行法律的约束;法律推理是一种寻求正当性证明的推理。
(2)法律推理的基本方法A.演绎推理:主要表现为三段论推理,法律规范和案件事实是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的前提,法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)。
B.归纳推理:从特殊到一般
C.类比推理:也叫类推适用。
一个规则适用于甲案件,而甲案件和乙案件存在实质相似,则该规则也适用于乙案件。
D.设证推理:从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。
3.法律论证
(1)法律决定需要理由和论证
(2)法律论证是一种正当性论证而非真理性论证
(3)法律论证要遵循法律方法和逻辑规则经典案例:中国台北地方法院柳宗元名誉侵权案
三、从道德国到法治国
神治、德治、法治,这勾勒出了人类几千年的治理历史,人类何以在今天抛弃了弥漫着神秘色彩的神治和洋溢着人文情怀的德治而决绝地选择了法治,法治到底是什么,它有什么好处,它如何才能在古老中国得以实现,这构成了整个法学最根本、最重大的理论和现实命题,因此当然是法理学考核的第三条主线。
(一)法的传统
1.中国古代法律传统
(1)礼法结合、以礼为主
(2)等级有序、家族本位
(3)躬行天理、执法原情
(4)民刑不分、重刑轻民
(5)无讼是求、重视调解
2.法律文化
(1)物化层面的法律文化:建筑、服饰、设备
(2)制度层面:法律规定、法律制度
(3)观念层面:法律意识、法律观念经典案例:宋代包****理兄弟杀人案(二)法的现代化
1.法的现代化:是指与现代化的需要相适应、法的现代性因素不断增加的过程。
(1)从义务本位到权利本位
(2)从身份到契约(英国历史法学派梅因)
(3)从实质理性到形式理性(德国思想家韦伯)
(4)从实体正义到程序正义
2.法的现代化的两种类型
(1)内发型法的现代化:是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革过程(2)外源型法的现代化:具有被动性和依附性,自上而下的剧变过程,外来法律制度与本土法律文化之间往往存在紧张关系。
3.中国法的现代化的几个问题
(1)法律移植与法律继承
(2)建构主义与演化主义
(3)制度更新与观念更新
经典案例:张艺谋电影《秋菊打官司》
(三)法治国家
1.法治的概念
(1)法治是与人治相对立的一种治国方略、社会调控方式,法治强调以法治国、法律至上,法律具有最高的地位。
(2)法治是一种依法办事而形成的法律秩序,法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建****过程中逐步建立的,是一种民主的法制模式。
(3)法治还是指一种法律价值、法律精神,一种社会理想,指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
(4)法治意味着法律在社会生活中具有最高的权威性,意味着法律调整社会生活的广泛性和正当性。
2.法治国家的条件和标准:
(1)法律至上而非权力至上(2)法律以保障****为目的(3)权力必须受到约束和限制(4)成熟的民主政治(5)实行司法独立
3.社会主义法治国家的条件:
(1)制度条件:法律体系、权力制衡、独立司法、健全律师
(2)思想条件:法律至上、权力制约、权利本位经典案例:美国尼克松水门事件和德国威廉一世磨坊拆迁案。