2016年【司法考试】民法学第一节第五章

第五节附条件和附期限的民事法律行为一、附条件的民事法律行为附条件的民事法律行为的概念:附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。

条件的法律特点;条件的种类及其法律效力。

二、附期限的民事法律行为附期限的民事法律行为的概念:附期限的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为。

期限的法律特点；期限的分类。

第六节无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为一、无效民事行为无效民事行为的概念:无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。

无效民事行为的特点;无效民事行为的认定。

二、可变更、可撤销的民事行为可变更、可撤销的民事行为的概念:可变更、可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。

可变更、可撤销的民事行为的特点；可变更、可撤销的民事行为区别于无效民事行为；可变更、可撤销民事行为的认定；可变更、可撤销民事行为的效力。

三效力待定的民事行为(新增）四、民事行为被确认无效或者被撤销的后果第一章导论第一节民法的概述一、民法的起源二、民法的概念和特征民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

民法的特征。

三、我国民事立法的现状四、民法的解释第二节民法的调整对象民法有自己特定的调整对象,即平等的民事主体之间的财产关系和人身关系。

一、民法调整的财产关系的概念和内容二、民法调整的人身关系的概念和内容第三节民法的基本原则一、民法基本原则的概念和特征二、公民、法人的民事权益受法律保护原则三、平等原则四、自愿原则五、等价有偿原则六、诚实信用原则七、公平原则八、禁止权利滥用原则九、公序良俗原则ﻪ１2第二章我国国家制度概要第一节人民民主专政制度一、国体慨述二、人民民主专政是我国的国体三、我国人民民主专政的主要特色第二节人民代表大会制度一、政体概述二、人民代表大会制度的概念三、人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式四、人民代表大会制度的优越性五、坚持与完善人民代表大会制度第三节选举制度一、选举制度的意义二、我国选举制度的基本原则三、选举的物质保障和法律保障四、我国选举的民主程序第四节民族区域自治制度和特别行政区制度一、我国的国家结构形式二、我国的民族区域自治制度三、我国的特别行政区制度１２。

第五节附条件和附期限的民事法律行为一、附条件的民事法律行为附条件的民事法律行为的概念：附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否（是否发生）作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。

条件的法律特点；条件的种类及其法律效力。

二、附期限的民事法律行为附期限的民事法律行为的概念：附期限的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为。

期限的法律特点；期限的分类。

第六节无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为一、无效民事行为无效民事行为的概念：无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。

无效民事行为的特点；无效民事行为的认定。

二、可变更、可撤销的民事行为可变更、可撤销的民事行为的概念：可变更、可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。

可变更、可撤销的民事行为的特点；可变更、可撤销的民事行为区别于无效民事行为；可变更、可撤销民事行为的认定；可变更、可撤销民事行为的效力。

三效力待定的民事行为（新增）四、民事行为被确认无效或者被撤销的后果第一章导论第一节民法的概述一、民法的起源二、民法的概念和特征民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

民法的特征。

三、我国民事立法的现状四、民法的解释第二节民法的调整对象民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间的财产关系和人身关系。

一、民法调整的财产关系的概念和内容二、民法调整的人身关系的概念和内容第三节民法的基本原则一、民法基本原则的概念和特征二、公民、法人的民事权益受法律保护原则三、平等原则四、自愿原则五、等价有偿原则六、诚实信用原则七、公平原则八、禁止权利滥用原则九、公序良俗原则12。

第五章自然人第一节自然人的概念及主体性基础一、自然人的概念自然人是指物理意义上的个人为基础构造出来的民事主体，是相对于法人而言的。

我们在理解自然人这一概念时，应注意以下几个问题：（一）法律上的个人与物理及生物意义上的个人是不同的（二）自然人与公民公民：法国民法典使用“公民”一词，显示出其强烈的属地性特征，并具有强烈的罗马法的痕迹。

自然人：德国民法典就使用“自然人”一词，更显示出平等意义。

（现代民法多用“自然人”这一概念）（三）自然人的客观性民法上所谓的自然人，虽然是以生物意义上的人为基础构造，但其本身却是客观的。

这主要是因为民法上的自然人的所有特征是事先被法律规定好了的，并不因具体个人的不同而不同。

恰恰相反，民法认为所有的法律上的自然人都是一样的，因此可以被按照理性归责，其行为具有可预见性。

故民法上的自然人是客观的。

二、自然人主体性基础（一）宪法性基础近代的宪法都承认自然人为法律的目的而非手段，是法律主体，所以一个被宪法承认是主体的人，当然就是民法主体。

（二）哲学基础康德认为：没有理性的东西只具有一种相对价值，只能作为手段，因此叫做物。

而有理性的生灵叫做“人”，因为人依其本质即为目的的本身，而不能仅仅作为手段来使用。

无论是你自己，还是任何其他一个人，你都应将人类看做是目的，而永远不要看做是手段，人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责人地决定他的存在和关系，为自己设立目标并对自己的行为加以限制。

这一思想既起源于基督教，也愿与哲学。

主体与客体的区分源于哲学而非源于民法。

第二节自然人的人格权一、人格权的概念我们认为：可以将人格权作为一个框架性的权利进行定义，以保持其开放性：人格权是自然人具有的、对于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权（而绝非支配权）。

此一权利是人之自由与尊严在实证法上的折射。

二、人格权的特征（一）人格权是一种原始的权利，是与生俱来的。

始于出生，终于死亡，也无取得或转让问题。

2016年【司法考试】民法学第一节第六章第三讲债的担保之担保物权二、免责的债务承担与担保责任的承担（★★★）担保物权从属于债权，但不从属于债务。

债权转让时，除非担保人与债权人另有约定，担保物权随同转移。

但是，免责的债务承担时的情形就不同了：（1）《物权法》第 175 条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

”须注意：若债务人以自己的财产提供抵押或者质押，债务转让时，抵押权或质权的存续不受影响。

（2）《担保法》第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

”《担保法解释》第 29 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。

”三、混合担保（★★★）同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证），称为混合担保。

混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按何规则行使其抵押权、质权和保证债权。

混合担保规定在《物权法》第 176 条、第 194 条第 2 款和第 218 条。

此外，《担保法》第 28 条（已被部分修正。

若债务人未提供物保，则该条即不得适用）和《担保法解释》第 38 条也是关于混合担保的规定。

下面通过四个例子（例 1 至例4）予以说明。

【例1】甲欠乙 100 万元。

甲以自己价值 90 万元的汽车设立抵押权，丙用价值 100 万元的汽车提供质押，丁提供保证。

现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利？①约定优先。

可以共同或分别与债权人乙约定抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额。

②比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丁承担 100 万元的保证责任。

2016年【司法考试】民法学第一节第八章第三讲债的担保之担保物权五、抵押权的设立（★★★）1．不动产抵押权的设立。

以下列四种标的物设立不动产（或不动产权利）抵押权的，抵押权的设立须三个要件：（a）抵押合同有效；（b）抵押人具有处分权；（c）办理抵押登记。

它们是：①建筑物和其他地上附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的房屋（其实只能办理抵押的预告登记）。

2. 动产抵押权的设立。

①以动产为标的物设立抵押权的，抵押权的设立须两个要件：（a）抵押合同有效；（b）抵押人具有处分权。

②动产抵押权的设立无须公示。

既不需要登记，也不需要交付。

③未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。

3. 禁止抵押的财产（《物权法》第 184 条）（1）以禁止抵押的财产设立抵押权的，抵押合同无效，抵押权也不能设立。

①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

（2）“先抵后封”不影响抵押权的实现《担保法解释》第 55 条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

”【真题】甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。

丙仅将房本交给乙，未按约定办理抵押登记。

借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。

下列哪些表述是正确的？（13 年·卷三·57 题）1A．乙有权要求丙继续履行担保合同，办理房屋抵押登记B．乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务C．乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务D．乙有权要求丙承担损害赔偿责任六、抵押中的“房地一体”主义（★★★）1．《物权法》第 182 条【例1】甲仅有一栋楼房，为了融资，甲于 4 月 1 日将该房屋抵押给乙，仅办理了房屋抵押登记。

2016年【司法考试】民法学第一节第十四章第五讲合同的成立一、合同成立过程之描述（★★）二、要约（★★★）（一）要约的构成要件（四个）（1）系特定的人的意思表示（2）向要约人希望与之订立合同的受要约人作出①对特定人（到达、了解时生效）②对不特定人（作出时生效）（3）具有订立合同的目的并标明一经承诺即受拘束的意旨（4）内容具体而确定①具体：必须包含合同的主要条款②确定：内容明确，而非含糊不清（二）商品房的销售广告和宣传资料的性质（★★★）根据《商品房买卖合同解释》第 3 条，房地产开发商作为出卖人所作出的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。

但是，若同时符合以下三个条件，该广告或者宣传资料应定性为商品房买卖合同的要约。

其内容即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

这三个条件是：①广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房开发规划范围内的“房屋”及“相关设施”；②所作的说明和允诺“具体确定”；③该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价格的确定”有重大影响。

【真题】甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。

张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。

张某收房时发现小区没有健身馆。

下列哪些表述是正确的？（14年·卷三·51题）1A．甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房B．甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任C．甲公司恶意误导，张某有权请求甲公司双倍返还购房款D．张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种（三）悬赏广告（★★）1．悬赏广告的性质。

《合同法解释（二）》第3条规定了悬赏广告。

关于悬赏广告的性质，历来存在争议。

（1）第一种观点：要约说。

（2）第二种观点：单方允诺说。

司法考试采此种观点。

【真题】甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。

2016年【司法考试】民法学第一节第十一章第四讲债的担保之保证一、保证的概念与特征（★★★）1．概念。

保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

2. 保证合同成立的方式（《担保法》第 13 条；《担保法解释》第 22 条）①订立书面保证合同。

②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。

③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。

④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。

⑤自然人之间的口头保证合同，有有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立（《民通意见》第 108 条）。

【真题】甲向乙借款 5 万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（08 年·卷三·53 题）1A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还 3 万元”C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”4. 保证债务的内容①代为履行。

在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行。

②赔偿责任。

不能代为履行，或按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责任。

【例 3】甲向乙借款 100 万元。

为担保甲对乙的借款债务，丙以其对丁享有的120 万元买卖合同价款债权设立债权质权。

丙与乙订立了书面的质押合同。

①若丙未将出质的事实通知丁，乙的质权对丁不发生效力。

②自丙将出质的事实通知丁时，乙的质权对丁发生效力。

丁对丙的清偿被冻结。

5. 保证责任的范围（《担保法》第 21 条）①有限保证。

按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。

②无限保证。

保证人对债务人的全部债务承担保证责任。

未约定保证范围或约定不明的，保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。

民法学第一章绪论第一节民法概述一民法的概念和特征二民法和其他部门法的关系三民法的渊源四民法的解释五民法的适用第二节民法的调整对象一民法调整的人身关系二民法调整的财产关系第三节民法的基本原则一民法基本原则的概念和意义二自愿原则三公平原则四诚实信用原则五禁止权利滥用原则六公序良俗原则第二章民事法律关系第一节民事法律关系概述一民事法律关系的概念和特征二民事法律关系的分类第二节民事法律关系的要素一民事法律关系的主体二民事法律关系的内容三民事法律关系的客体第三节民事权利一民事权利的概念二民事权利的的类型三民事权利的保护第四节民事法律事实一民事法律事实的概念二民事法律事实的分类第三章自然人第一节自然人的民事权利能力一民事权利能力的概念和法律特征二自然人民事权利能力的开始三自然人民事权利能力的终止第二节自然人的民事行为能力一自然人的民事行为能力的概念和法律特征二自然人民事行为能力的分类三自然人民事行为能力的法律宣告第三节监护一监护的概念和类型二监护人的设定三监护人的职责四监护的终止第四节宣告失踪和宣告死亡一宣告失踪二宣告死亡第五节个体工商户、农村承包经营户一个体工商户的概念和法律特征二农村承包经营户的概念和法律特征第六节个人合伙一个人合伙的概念和法律特征二个人合伙的成立三个人合伙中的责任承担第四章法人与非法人组织第一节法人概述一法人的概念和基本特征二法人的分类第二节法人的民事能力一法人的民事权利能力二法人的民事行为能力三法人的民事责任能力第三节法人的成立、变更和终止一法人的设立二法人的变更三法人的终止第四节非法人组织一非法人组织的概念和特征二非法人组织的类型三合伙企业第五章民事法律行为第一节民事法律行为概述一民事法律行为的概念二民事法律行为的特征第二节民事法律行为的分类一单方民事法律行为和双方民事法律行为二单务民事法律行为和双务民事法律行为三有偿民事法律行为和无偿民事法律行为四诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为五要试民事法律行为和不要试民事法律行为六主民事法律行为和从民事法律行为第三节民事法律行为的形式一明示形式二默示形式第四节民事法律行为的有效条件一行为人合格二行为人意思表示真实三行为内容合法四行为形式合法第五节附条件和附期限的民事法律行为一附条件的民事法律行为二附期限的民事法律行为第六节无效民事法律行为和可变更、可撤销的民事行为一无效民事行为二可变更、可撤销的民事行为三效力待定的民事行为四民事行为被确认无效或者撤销的后果第六章代理第一节代理概述一代理的概念二代理的法律特征三代理的适用范围第二节代理的种类一委托代理、法定代理和指定代理二本代理和再代理三显名代理和隐名代理第三节代理权及其行使一代理权的概念二代理权的产生三代理权的行使规则第四节无权代理一无权代理的概念二无权代理的效力三表见代理第五节代理关系的终止一委托代理的终止二法定代理、指定代理的终止第七章诉讼时效与期间第一节诉讼时效概述一诉讼时效的概念二诉讼时效的法律性质及其意义三诉讼时效期间届满的法律后果四诉讼时效与出斥期间的区别第二节诉讼时效一诉讼时效的适用范围二诉讼时效的种类三诉讼时效期间的起算四诉讼时效的中断、中止和延长第三节期间一期间的概念二期间的种类三期间的计算第八章物权的一般原理第一节物权概述一物权的概念二物权的特征三物权的种类第二节物权法的基本原则一平等原则二物权法定原则三公示、公信原则第三节物权的变动一不动产物权的变动二动产物权的变动第四节物权的保护一确认物权二返还原物三排除妨害或者消除危险四恢复原状五损害赔偿第九章所有权第一节所有权概述一所有权的概念二所有权的特征第二节所有权的内容和限制一所有权的权能二所有权的限制第三节所有权的取得和消灭一所有权的取得二所有权的消灭第十章共有第一节共有概述一共有的概念二共有的特征第二节按份共有一按份共有概念二按份共有人的权利和义务第三节共同共有一共同共有的概念二共同共有人的权利和义务第十一章建筑物区分所有权第一节建筑物区分所有权概述一建筑物区分所有权的概念二建筑物区分所有权的特征第二节建筑物区分所有权的内容一所有权二共有权三成员权第十二章相邻关系第一节相邻关系一相邻关系的概念二相邻关系的特征第二节相邻关系的处理原则一有利生、方便生活二团结互助、公平合理第三节几种主要的相邻关系一相邻土地通行或利用关系二相邻建筑物利用关系三相邻用水、排水关系四相邻不可量物侵害妨免关系第十三章用益物权第一节用益物权概述一用益物权的概念二用益物权的特征三用益物权的种类第二节土地承包经营权一土地承包经营权的概念、特征二土地承包经营权的设立三土地承包经营权的内容第三节建设用地使用权一建设用地使用权的概念、特征二建设用地使用权的设立三建设用地使用权的内容第四节宅基地使用权一宅基地使用权的概念、特征二宅基地使用权的设立三宅基地使用权的内容第五节地役权一地役权的概念、特征二地役权的设立三地役权的内容第十四章担保物权第一节担保物权概述、一担保物权的概念二担保物权的特征三担保物权的种类第二节抵押权一抵押权的概念、特征二抵押权的设立三抵押权的效力四抵押权的实现五特殊抵押第三节质权一质权的概念、特征二动产质权三权利质权第四节留置权一留置权的概念、特征二留置权的成立条件三留置权的效力第十五章占有一占有的概念二占有的类型三占有的保护第十六章债权概述第一节债权的概念和种类一债的概念二债的种类第二节债权的发生、变更和消灭一债的发生根据二债的变更三债的消灭第三节不当得利一不当得利的概念二不当得利的构成要件三不当得利之债的效力第四节无因管理一无因管理的概念二无因管理的构成要件三无因管理之债的效力第十七章合同第一节合同概述一合同的概念和特征二合同的种类第二节合同的订立一合同订立的一般程序二采用格式条款订立合同三合同成立四缔约过失责任第三节合同的效力一合同的有效条件三可变更、可撤销合同四效力待定合同第四节合同的履行一合同履行的原则二双务合同履行中的抗辩权三合同的保全第五节合同的担保一合同担保概述二保证三定金第六节合同的解除一合同解除的概念、特征二合同解除的条件三合同解除的效力第七节违约责任一违约责任的概念、特征二违约责任的构成要件及免责事由三违约责任的承担方方式四违约责任与侵权责任和的竞合第八节几类主要的合同一转移财产权的合同二完成工作交付成果的合同三提供劳务的合同四技术合同第十八章人身权第一节人身权的概念与特征一人身权的概念二人身权的特征三人身权的种类第二节人格权一生命权二身体权三健康权四姓名权五名称权六肖像权七名誉权八隐私权九荣誉权十尊严权十一信用权第三节身份权一配偶权第十九章知识产权第一节知识产权概述一知识产权的概念二知识产权的特征三知识产权制度的作用第二节几类主要的知识产权一著作权二专利权三商标权四知识产权的其他问题第二十章婚姻家庭与继承第一节婚姻家庭法概述一婚姻家庭法的概念及调整对象二我国婚姻家庭法的基本原则第二节亲属制度一亲属的概念与分类二关系与亲等三亲属关系的发生于终止第三节婚姻的成立与婚姻的效力一婚姻的成立二无效婚姻三可撤销婚姻第四节夫妻关系一夫妻人身关系二夫妻财产关系第五节婚姻的终止一婚姻终止概述二登记离婚三诉讼离婚四离婚的法律后果第六节其他家庭成员间的关系一父母与子女二兄弟姐妹三祖孙第七节继承法概述一继承的概念、特征与分类二继承权三我国继承法的基本原则第八节法定继承一法定继承的概念与特征二法定继承的适用情形三法定继承人的范围与继承顺序四代位继承与转继承第九节遗嘱继承一遗嘱二遗嘱继承三遗赠四遗赠扶养协议第十节继承的开始于遗产的处理一继承的开始二遗产三遗产的分割四被继承人债务的清偿第二十一章侵权责任一侵权责任的概念二侵权责任的特征第二节侵权责任的归责原则一侵权责任的归责原则的概念二过错责任原则三无过错责任原则第三节一般侵权责任的构成要件一一般侵权责任的构成要件概述二行为三过错四损害事实五因果关系第四节侵权责任方式及其承担一侵权责任及其适用二财产损害赔偿三人身损害赔偿四精神损害赔偿第五节侵权责任的抗辩事由一抗辩事由概述二正当理由三外来原因第六节多数人侵权一共同侵权行为二共同危险行为三无意思联络的多数人侵权第七节各类侵权责任一监护人责任二用人单位责任三个人之间因劳务产生的侵权责任四网络侵权五违反安全保障义务的侵权责任六学校、幼儿园等教育机构的责任七产品责任八机动车交通事故责任九医疗损害责任十环境污染责任十一高度危险责任十二饲养动物损害责任十三物件损害责任。