第八章:交易磋商和合同订立摘要本章主要讲述交易磋商的内容及一般程序,合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等.第一节:交易磋商的形式与内容第二节:交易磋商的一般程序第三节:合同成立的时间与合同生效的要件第四节:合同的形式及主要内容第一节:交易磋商的形式与内容一,交易磋商的形式有口头和书面两种二,交易磋商的内容(一)主要交易条件包括货物的品质,数量,包装,价格,交货和支付条件等内容(二)一般交易条件(General Terms and Conditions)第二节:交易磋商的一般程序一,询盘(Inquiry)买卖双方均可发出询盘,买方询盘又叫递盘(Bid),卖方询盘又叫索盘(Selling Inquiry).询盘对买卖双方无法律约束力,但在商业习惯上,被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复.合同的商订一般包括询盘,发盘,还盘和接受四个环节,其中发盘和接受是合同商订过程中必不可少的两个环节.二,发盘(Offer)(一)发盘的含义发盘又叫发价或报价,法律上叫要约.《公约》对发盘的定义:发盘可由卖方提出,叫售货发盘;也可由买方提出,叫购货发盘.(二)发盘的构成要件1,向一个或一个以上的特定人(Specific Person)提出(1)提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等行为(邀请发价)区别开来.(2)对商业广告是否构成发盘的不同认识2,发盘的内容必须十分确定(Sufficiently Definite)(1)《公约》规定,所谓十分确定应包括三个基本因素:品名,数量和价格.(2)我国外贸实践中应列明主要交易条件,包括:品名和品质,数量,包装,价格,交货和支付方法等.3,表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思发盘必须表明订约意旨(Contractual Intent),如:发盘,实盘,递实盘或订货等.若发盘中附有保留条件,如:"以我方最后确认为准" ,或"有权先售" 等,则此建议不能构成发盘,只能视为邀请发盘(Invitation for Offer).(三)发盘的有效期(Time of Validity或Duration of Offer)1,明确规定有效期明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件.(1)规定最迟接受的期限规定最迟接受期限时,可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准.如:"发盘限6月15日复到有效"或"发盘有效至我方时间星期五".(2)规定一段接受的期间采用这种方法存在一个如何计算"一段接受期间"的起讫问题.(见《公约》第20条的规定)案例分析:H公司有一批羊毛待售,4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约,将羊毛的数量,质量,价格等主要条款做了规定,约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁.并特别注明希望在15日内得到答复.但由于工作人员疏忽,信件没有说明要约的起算日期,信件的落款也没有写日期.4月4日公司人员将信件投出,4月17日纺织厂收到信件.恰巧纺织厂急需一批羊毛,第二天即拍发电报请其准备尽快发货.邮局于4月19日送达H公司.不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信,已将羊毛卖给另一纺织厂.第一纺织厂几次催货未果,向仲裁委员会提请仲裁,要求H公司赔偿其损失.试对此案例进行分析.2,未明确规定有效期时,应理解为在合理时间(Reasonable Time)内有效.口头发盘应当场表示接受.(四)发盘生效的时间以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点:1,投邮主义(Despatch Theory)或发信主义2,到达主义(Arrival Theory)或受信主义《公约》和我国《合同法》采用到达主义.(五)发盘的撤回与撤销1,发盘的撤回(Withdrawal)(发盘未生效)(1)英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见(2)《公约》的精神(3)发盘撤回的适用场合:发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用2,发盘的撤销(Revocation)(发盘生效后)(1)英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见(2)《公约》采取了折衷的规定明确发盘生效时间的意义:关系到受盘人能否表示接受;关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容.(六)发盘效力的终止相关链接:《公约》第16条:1,在未订立合同之前,发价得以撤销,如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人;2,下列情况下,发价不能撤销: (1)发价写明发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的,(2)被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的,而且已本着对该发价的信赖行事.案例分析:我某公司向美国A公司发盘出售一批大宗商品,对方在发盘有效期内复电表示接受,同时指出:"凡发生争议,双方应通过友好协商解决;如果协商不能解决,应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁."第三天,我方收到A公司通过银行开来的信用证.因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨,我公司当天将信用证退回,但A公司认为其接受有效,合同成立.双方意见不一,于是提交仲裁机构解决.试问:如果你是仲裁员,你将如何裁决《公约》规定:受盘人对货物的价格,付款,品质,数量,交货时间与地点,一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件.三,还盘(Counter Offer,还价或反要约)1,受盘人的答复若实质上变更了发盘条件,就构成还盘.2,对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式,如答复中附有"待最后确认为准"等字样. 3,受盘人还盘后又接受原来的发盘,合同不成立.案例分析:我某公司于5月20日以电传发盘,并规定"限5月25日复到".国外客户于5月23日复电至我方,要求将即期信用证改为远期见票后30天.我公司正在研究中,次日又接到对方当天发来的电传,表示无条件接受我5月20日的发盘.问此笔交易是否达成四,接受(Acceptance)接受在法律上称为承诺.(一)接受的含义(二)构成接受的要件1,接受必须由受盘人做出.案例分析:香港某中间商A,就某商品以电传方式邀请我方发盘,我于6月8日向A方发盘并限6月15日复到有效.12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证,同时收到中间商A的来电称:"你8日发盘已转美国B商".经查该商品的国际市场价格猛涨,于是我将信用证退回开证银行,再按新价直接向美商B发盘,而美商B以信用证于发盘有效期内到达为由,拒绝接受新价并要求我方按原价发货,否则将追究我方的责任.问对方的要求是否合理为什么2,接受必须表示出来受盘人表示接受的方式有:(1)用声明(Statement)做出表示,即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘.(2)用做出行为(Performing an Act)来表示,通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示. 3,接受必须是同意发盘提出的交易条件(即接受必须与发盘相符)对发盘做出实质性修改视为还盘,但对于非实质性修改(Non-material Alteration),除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外,一般视为有效接受; 而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准.4,接受必须在发盘规定的时效内做出5,接受通知的传递方式应符合发盘的要求(三)接受生效的时间英美法采用"投邮生效"的原则大陆法和《公约》采用"到达生效"的原则接受还可以在受盘人采取某种行为时生效(四)逾期接受(Late Acceptance)1,受盘人主观上有过错,导致接受逾期2,受盘人主观上没有过错,而接受逾期无论哪种情况,逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态案例分析1:6月5日我国A公司向美国B公司寄去订货单一份,要求对方在6月20日前将接受送达A公司.该订货单于6月12日邮至B公司,B公司6月20日以航空特快专递发出接受通知.事后当B公司催促A公司尽早开立信用证,A公司否认与B公司有合同关系.问按《公约》的规定,A公司的主张是否成立为什么案例分析2:我某公司于4月15日向外商A发盘,限20日复到我方,外商于17日上午发出电传,但该电传在传递中延误,21日才到达我方.我公司以对方答复逾期为由,不予置理.当时该货物的市价已上涨,我公司遂以较高价格于22日将货物售予外商B.25日外商A来电称:信用证已开出,要求我方尽早装运.我方立即复电外商A:接受逾期,合同不成立.分析合同是否成立(五)接受的撤回或修改接受撤回的条件:见《公约》第22条.接受一旦生效,合同即告成立,所以不存在撤销问题.以行为表示接受时,不涉及接受的撤回问题.采用传真,EDI,电子邮件等形式订立合同,发盘和接受都不可能撤回.第三节:合同成立的时间与合同生效的要件一,合同成立的时间合同成立的时间有两个判断标准:一是有效接受的通知到达发盘人时;二是受盘人做出接受行为时.二,合同生效的要件1,合同当事人要具有签约能力2,合同必须具有对价或约因3,合同的内容必须合法4,合同必须符合法律规定的形式5,合同当事人的意思表示必须真实第四节:合同的形式及主要内容一,合同的形式相关链接:《公约》第11条规定:销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制.销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明.《合同法》第10条规定:当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式. 法律,行政法规规定采用书面形式的,应采用书面形式.当事人约定采用书面形式的,应采用书面形式.案例分析:我某公司就某商品的进口事宜与国外某客户进行洽谈,经过双方多次的往来函电,最终使交易达成,但未签定正式的书面合同.根据双方的往来函电表明,对方应于2001年12月前向我方提供该商品,而直至2002年1月,对方仍未向我方提供该商品.我方曾多次要求对方履行合约,对方却以未签定正式书面合同为由否认合同已达成.问:双方的交易是否已达成为什么(一)书面形式1,是合同成立的依据2,是履行合同的依据3,有时是合同生效的依据4,是仲裁,诉讼的依据案例分析:我某公司与外商洽商进口某商品一批,经往来电传洽谈,已谈妥合同的主要交易条件,但我方在电传中表明交易于签定确认书时生效.事后对方将草拟的合同条款交我方确认,但因有关条款的措辞尚需研究,故我方未及时给对方答复.不久该商品的市场价格下跌,对方电催我方开立信用证,而我方以合同未成立为由拒绝开证.问:我方的做法是否有理为什么(二)口头形式(三)其他形式二,合同的基本内容(一)约首部分(Preamble)(二)基本条款(Body)(三)约尾部分(Witness Clause)本章小结本章主要讲述了交易磋商的内容及一般程序,合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等.本章重点:发盘,接受本章难点:《公约》对发盘和接受的解释本章思考题1,构成发盘的要件有哪些2,按照《公约》的规定,发盘在什么情况下撤回和撤销3,发盘效力在哪些情况下终止4,分析逾期接受的效力5,合同成立的要件有哪些。
国际贸易实务案例分析集第一章导论[案例1]有一份CIF协议在美国签订, 由美国商人A发售一批IBM电脑给香港商人B, 按CIF香港条件成交。
双方在执行协议旳过程中, 对协议旳形式及协议有关条款旳解释发生争议。
请分析处理此项纠纷应合用香港法律还是美国法律？[案例分析]结论: 应合用于美国法律。
理由: 协议与美国关系最亲密, 由于订约地和履约地都在美国。
分析: 在按CIF香港条件成交旳协议中, 出口方在出口国装运港履行交货义务, 因此履约地在美国装运港, 而非目旳港香港。
（有关CIF条件旳内容参见“贸易术语”）第二章货品旳质量[案例1] 商品质量不符引起旳纠纷案我生产企业向马来西亚客户出口汽车配件, 品名为YZ-8303R/L, 但生产企业提供了YZ-8301R/L, 两种型号旳产品在外型上非常相似, 但却用在不一样旳车型上, 因此客户不能接受, 规定我方要调换产品或减少价格。
我方考虑到退货相称麻烦, 费用很高, 因此只好减少价格15%, 了结此案子。
[案例分析]商品旳质量是国际货品买卖协议中不可缺乏旳重要条件之一, 是十分重要旳条款。
卖方属于重大违约, 因此赔偿对方损失是不可防止旳。
[案例2]我某出口企业与德国一家企业签定出口一批农产品旳协议。
其中品质规格为: 水分最高15%, 杂质不超过3%, 交货品质以中国商检局品质检查为最终根据。
但在成交前我方企业曾向对方寄送过样品, 协议签定后又电告对方, 确认成交货品与样品相似。
货品装运前由中国商检局品质检查签发品质规格合格证书。
货品运抵德国后, 该外国企业提出: 虽然有检查证书, 但货品品质比样品差, 卖方有责任交付与样品一致旳货品, 因此规定每吨减价6英磅。
我企业以协议中并未规定凭样交货为由不一样意减价。
于是, 德国企业请该国某检查企业检查, 出具了所交货品平均品质比样品差7%旳检查证明, 并据此提出索赔规定。
我方不服, 提出该产品系农产品, 不也许做到与样品完全相符, 但不至于低7%。
