现代西方法学流派 第六章 新自由主义法学

新自由主义的实质、主要观点、流派一、新自由主义的产生、发展及其原因新自由主义产生于20 世纪20 ——30 年代，这是由这个时期的社会历史环境造成的。

一方面，自由资本主义向垄断资本主义转变，这既是对资产阶级古典自由主义经济理论的一种肯定，也一种挑战；另一方面，随着俄国社会主义革命的胜利，社会主义开始从理论变成实践，这则是对资产阶级古典自由主义经济理论的一种突破与否定。

正是在这种挑战与刺激下，出现了新自由主义思潮。

从30年代资本主义发生了大危机和大萧条以来，新自由主义一直处于受冷落的边缘地位，但一直在发展之中。

20世纪70年代，随着资本主义大危机的再次爆发，新自由主义的发展理论首先为英美国家所接受，英国的撒切尔主义、美国的里根主义率先将新自由主义从理论构想变为政策实践，此后便向西欧、拉美、澳洲、非洲、俄罗斯、东欧、东亚等地蔓延。

由此，新自由主义在全球“安家落户”。

新自由主义成功的原因有以下方面：（一）凯恩斯主义失效。

凯恩斯主义成功地应战了30年代以来的西方资本主义国家出现的生产要素的完全过剩现象，一直是西方经济发展的主导思想。

二战后，西方资本主义国家经历了经济发展的黄金期，但20世纪70年代，西方发生了战后最严重的经济危机，并出现失业与通货膨胀并存的“滞胀综合症”，凯恩斯主义应付不了这次不同于20世纪30年代的经济危机，致使凯恩斯主义处于束手无策、困难重重的境地。

（二）国际垄断资本主义的迅速发展。

资本主义经济结构已经从国家垄断资本主义发展到了国际垄断资本主义。

这种竞争结构的变化使大企业迫切需要在全球范围内进行生产要素的整合和经济结构的调整。

为了适应生产和资本全球化和国际垄断资本全球扩张的需要，新自由主义大肆鼓吹贸易和投资的自由化、全面开放市场，放松对金融和资本市场的管制，等等。

（三）经济全球化。

在全球激烈的经济与政治竞争中，发展速度成为一个国家生死存亡的关键问题，这就使得效率问题成为社会、政治、经济政策的首要问题。

新自由主义展开全文新自由主义（Neoliberalism）是一种经济自由主义的复苏形式，自从1970年代以来在国际的经济政策上扮演着越来越重要的角色。

概况正在加载布拉德福德·德隆在美国，新自由主义一词通常也与自由贸易和社会福利改革等立场相连结，但并没有反对凯恩斯主义或环境保护主义。

举例而言，经济学家布拉德福德·德隆（J.BradfordDeLong）便是知名的新自由主义辩护者，但他也是一个凯恩斯主义者，也支持收入的重新分配，同时他也大力批评布什政府的执政。

在国际的用词上，美国总统隆纳·雷根和共和党常视为是新自由主义的主要拥护者，然而雷根从来没有在国内的政治讨论上使用这一词自称过。

在中文译名里，Neoliberalism和NewLiberalism（亦即社会自由主义）都被翻译为“新自由主义”，尽管在美国这两个用词也常被混淆，然而两者并非相同的意识形态。

社会自由主义通常是与第三种道路有关—又称为社会民主主义。

这两词的重叠无论在美国或中文世界里都造成极大的混淆。

背景正在加载里根“新自由主义”一词原本是用以形容一些强调远离国家控制或保护的经济运动—尤其是从1970年代以来。

新自由主义一词并非这些运动的单一称呼，许多支持者只简单地自称为“自由主义”，而批评者（以及一些支持者）则将其贴上柴契尔主义（英国）、雷根经济学（美国）、经济理性主义（澳大利亚）、罗杰经济（新西兰）、中曾根主义（日本）或曼莫经济（印度）。

由于新自由主义与新古典主义经济学的紧密关系，再加上常引发混淆的“自由主义”一词，一些人主张应该将新自由主义改称为“新古典主义哲学”。

在最极端的形式上，新自由主义是一种根基于未经管制的贸易和市场的经济意识形态，以及在冷战结束后、或全球化所提供的商业扩展上，主张自由市场、自由贸易、和不受限制的资本流动，认为这样将能创造出最大的社会、政治、和经济的利益。

这种形式的新自由主义主张将政府的开支、税赋最小化，同时也将政府的管制最小化，并将政府对经济的直接干预最小化。

新自由主义的主张及其实质新自由主义产生于20世纪20—30年代，主要有弗莱堡学派、伦敦学派、现代货币学派等流派，它以捍卫“自由主义”为核心，从自由主义出发要求私有化、市场化、世界经济一体化，反对政府干预。

新自由主义披着科学的外衣，真正用意是为了维护西方资产阶级和西方大国的利益。

标签：新自由主义;主张;流派新自由主义近年来在中国正悄然兴起，本文试图从新自由主义学者的理论观点出发做一些具体的探讨，以加深对自由主义的剖析。

一、新自由主义的产生、发展及其流派1.新自由主义的产生新自由主义产生于20世纪20—30年代，主要与这一时期的世界政治经济环境有关。

20世纪初，德国的卡特尔成了“德国全部经济生活的基础”。

金融寡头在垄断了经济大权之后，还进一步要求国家政治为它们的垄断利润服务。

同时，德国的皇室和贵族地主阶级为了巩固他们的经济利益和政治地位也需要与金融寡头紧密勾结，这样垄断资本与国家政权结合的国家垄断资本主义就形成了。

尽管经历了一次世界大战和二三十年代的经济危机，实行国家垄断资本主义的德国，经济却奇迹般地发展，而且成为世界第二的经济强国，因此人们不得不怀疑自由资本主义经济理论。

另一方面随着俄国十月革命的胜利，苏维埃政权和计划经济的建立，出现了实践中的社会主义。

捍卫古典经济自由主义的米塞斯1920年发表《社会主义国家的经济计算》一文，认为社会主义国家不可能有合理的经济计算，不可能实现资源的合理配置。

于是20世纪20—30年代发生了一场以奥地利经济学家米塞斯、哈耶克为首的新自由主义者为一方，以波兰经济学家兰格为另一方的关于经济计算问题的大论战。

米塞斯主要依据是：合理地配置稀缺的资源离不开经济计算，而正确的经济计算只有在市场价格的基础上才能进行。

但是，兰格等人否认这一观点，认为社会主义条件下，可以利用市场机制，进行有效的资源配置[1]。

这次论战之后，新自由主义登上了历史舞台。

2.新自由主义的发展及其流派如果说新自由主义的产生是由于德国向垄断资本主义转变和苏联计划经济的实施，那么其理论发展主要是伴随凯恩斯主义的盛行而实现的。

第一章西方法律思想史导论1、西方法律思想的发展分为哪几个阶段？古希腊罗马——中世纪的神学法律思想——资本主义革命时期——自由资本主义时期——现代资本主义时期（1）古希腊罗马：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁；西塞罗、“五大法学家”。

（2）中世纪：奥古斯丁、阿奎拉、马基雅弗利、布丹、加尔文。

（3）资产阶级革命时期：荷兰的格老秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，美国的杰斐逊、潘恩和汉密尔顿，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫、康德和黑格尔，意大利的贝卡利亚等。

（4）自由资本主义时期：开始形成流派，边沁、约翰·密尔、奥斯丁、梅因、萨维尼、施塔姆勒。

（5）现当代：① 20世纪60年代前：新自然法学：马里坦、富勒、罗尔斯、德沃金；新分析法学：凯尔森、哈特等；社会法学：狄骥、庞德、弗兰克等② 20世60年代后：综合法学：霍尔、博登海默、伯尔曼；经济分析法学：科斯、波斯那、马劳伊等；行为法学：舒伯特、布莱克；新自由主义法学：哈耶克、诺锡克“左派”法学：批判法学（肯尼迪、昂格尔）、西方马克思主义法学（哈贝马斯、阿尔都赛、享特、霍维茨等）、女权主义法学（麦金侬）。

2、理解西方法律思想史与西方法制史的关系。

西方法律思想史与外国法制史最明显的区别是研究对象的不同，一个研究的是西方历史上存在过的法律制度，另一个研究的是西方历史上的法学著作。

这是因为，法律观念作为一种精神存在于人的内心，它要为别人所感知并作为一种历史资料保留下来，就必须变为有声或有形的语言文字，就必须变为法学著作。

因此，法律思想史研究的最主要的直接对象是法学著作，不是法律制度，虽然法律制度是在的指导下产生的，但并不是法律观念表现的直接形式。

更不要说，存在的法律制度只是在一种法律观念的指导下制定的，不可能表达形形色色的法律观念。

第二章古希腊法律思想（重点章）1、古希腊法律思想有哪些特点？浓厚的城邦主义色彩，显著的自然主义倾向，相当程度的自由主义和民主主义，较大的依附性2、苏格拉底的法律观。

•当代西方法哲学Western Legal Philosophy授课教师：姚建宗授课对象：全日制本科生授课学时：32课程学分：2第一章:西方法哲学总论（4学时）第二章: 新自然法学派（4学时）第三章: 新分析实证主义法学派（4学时）第四章: 社会法学派（4学时）第五章: 社会哲理法学派（4学时）第六章: 经济分析法学派（4学时）第七章:新自由主义法学派（4学时）第八章: 制度法理学（3学时）•第一章：西方法哲学总论一、法哲学内涵阐释（一）法哲学是法学的一般理论（二）法哲学是法学的基础理论（三）法哲学是法学的方法论二、西方法哲学的研究对象与范围（一）几位法学家的观点1、霍尔2、哈特3、沃克（二）内部关系——法律与法律制度（三）外部关系——法律与其它社会现象三、西方法哲学与其它学科的关系（一）法哲学与哲学（二）法哲学与政治学（三）法哲学与社会学（四）法哲学与经济学（五）法哲学与历史学（六）法哲学与逻辑学四、西方法哲学的历史（一）古希腊时期的法哲学（二）古罗马时期的法哲学（三）欧洲中世纪的法哲学（四）文艺复兴时期法哲学（五）资产阶级革命时期法哲学（六）18、19世纪和20世纪初的法哲学（七）二战后的法哲学一、古代自然法思想传统（一）自然法与古希腊哲学（二）自然法与罗马法（三）自然法与中世纪神学二、古典自然法思想（一）古典自然法的内涵（二）古典自然法的特征（三）古典自然法的历史意义三、自然法学的衰落与复兴（一）古典自然法衰落的原因1、分析法学的批判2、历史法学的责难3、社会价值的转变（二）自然法复兴的社会基础1、对法西斯专政的必然反应2、美国国内的政治事件激发的结果3、纽伦堡审判的启示作用4、拉德布鲁赫的思想转型四、神学的自然法学（一）马里旦的法哲学思想1、法学认识论2、自然法观念3、人权和权利学说（二）达班的法哲学思想1、实在法与自然法的关系；2、对正义的认识五、世俗的自然法学（一）富勒的法哲学思想1、事业论2、法与道德（二）罗尔斯的法哲学思想1、功利主义的分配正义理论2、罗尔斯的社会正义理论（三）德沃金的法哲学思想1、对实证主义的批判2、对法律运行机制的评论3、对公民权利的论证•第三章新分析实证主义法学派一、分析实证主义法学的传统（一）实证主义的起源1、前实证主义2、后实证主义（二）分析实证主义法哲学形成的原因1、资产阶级政权的建立2、资本主义法律制度的发展3、英国、法国实证主义哲学的发展（三）边沁的实证法学思想（四）奥斯丁的实证法学思想二、纯粹法学（凯尔森的思想）（一）纯粹法学的方法论*实在法的理论（二）纯粹法学的规范论1、“应当”的范畴2、基本规范三、新分析法学（一）新分析法学的特征（二）哈特的语义分析法哲学1、语义分析哲学的概况2、“最低限度的自然法”思想（三）拉兹的法哲学*法律的作用四、对新分析法学的总体评价（一）有助于克服法学研究中的“定义偏好”（二）有助于消解语言中的歧义避免不必要的争论•第四章社会法学派一、社会法学派的形成与发展（一）20世纪前的社会法学（二）20世纪初到30、40年代的社会法学（三）20世纪40年代到60年代的社会法学（四）20世纪60年代以后的社会法学二、社会连带法学（狄骥的思想）（一）社会连带的内涵（二）社会连带的结果——社会规范（三）国家、社团、个人的关系三、社会工程法学（庞德的思想）（一）社会工程的内涵（二）对利益的阐述（三）关于法价值的论述1、经验的方法2、理性的方法3、观念的方法四、利益法学（一）利益法法学的内涵（二）耶林的思想（三）赫克的思想五、自由法学（一）自由法学的概述（二）埃利希的“活法论”（三）坎特诺维茨的“自由的法”理论六、现实主义法学（一）美国现实主义法学1、实证主义与社会学、心理学研究的结合2、法律是对法院判决的预测3、法的不确定性理论（二）北欧现实主义法学七、伯克利学派（一）对纯粹法社会学的批判（二）诺内特的法的类型论•第五章社会哲理法学派一、古典哲理法学（一）康德的法哲学1、法与政治2、法与道德3、法与自由4、法治思想（二）黑格尔的法哲学1、绝对精神2、自然规律与法律3、民族精神与习惯法4、不法、犯罪和刑罚二、新康德主义法学（一）新康德主义法学的特点（二）施塔姆勒的思想1、法的定义2、法的理想与法的正当性原则3、法是经济生活的逻辑基础（三）拉德布鲁赫的思想1、法的价值论2、法的正义和功效的超人格主义三、新黑格尔主义法学（一）柯勒的思想1、法与文明2、法的作用（二）柯勒之后的新黑格尔主义法学1、宾德的思想2、拉伦茨的思想3、博桑基特的思想四、对社会哲理法学的总体评价（一）强调了自由的价值（二）强调了规则的作用•第六章经济分析法学派一、经济分析法学的产生和发展（一）法学和经济学互相结合的产物（二）由经济效益和社会福利两种政策之争促成（三）20世纪80年代以后趋向成熟二、经济分析法学的基本概念（一）谋求自身利益最大化的主体（二）交换（三）市场（四）效率（五）价格与需求量的负相关系（六）边际效应（七）交易费用（八）制度三、科斯定理及其应用（一）科斯定理第一律（二）科斯定理第二律四、波斯纳经济分析举要（一）财产法与财产权（二）合同法与违约责任（三）侵权法（四）反垄断法（五）程序法五、波兰斯基法律的经济分析案例妨害法案例：1、零交易费用2、战略行为3、信息不确切4、结论六、对经济分析法学的总体评价（一）拓宽了法学研究的视野（二）在我国当前条件下更具有现实意义•第七章新自由主义法学派一、自由主义传统与新自由主义（一）古典自由主义1、经济领域2、政治领域3、伦理领域（二）19世纪中后期自由主义阵营的分裂1、左翼自由主义——对传统的修正2、右翼自由主义——对传统的维护二、哈耶克新自由主义法学思想（一）哈耶克自由主义法哲学的理论基础1、进化论的理性主义2、无知论的人性论3、系统的功利主义（二）哈耶克法哲学的基本观点1、秩序与规则2、私法与公法3、法与自由4、自由与正义三、诺齐克的新自由主义法学思想（一）边际限制理论（二）最小国家理论（三）资格正义理论四、对新自由主义法哲学总体评价（一）强调了自由的作用（二）过分排斥国家的干预•第八章制度法理学一、制度法理学的总体介绍（一）麦考密克介绍（二）魏因伯格介绍二、制度法理学的理论宗旨和目标（一）规范主义与反规范主义（二）法律实证主义的观念（三）将道德与价值包容与实在法之中三、制度法理学的认识论与方法论（一）非唯知论（二）解释学方法（三）分析方法四、制度法理学的本体论（一）制度概念（二）制度性事实（三）法律作为一种特殊性的制度性事实五、对制度法理学的总体评价（一）突破了传统实证主义对自然法理论的态度（二）打破了传统法律实证主义绝对划分现实与意识的界限（三）对规则的分析有助于人们把握法律规范体系的构成（四）有助于吸收行为学、心理学、哲学、伦理学的理论和方法。

一、名词解释：1、罗马五****学家2、社会法学3、新自然法学4、科斯定理5.西方法律思想史6.客观法7."整体性法律"8.自然状态（洛克）9.《国家六论》10.《社会契约论》11."法律的道德性"12."民族精神"13.永恒法14."无知之幕"二、简答题1.简述汉密尔顿的联邦制思想。

2.简述哈特法律与道德关系的理论。

3.简述亚里士多德的立法原则。

4.梅因认为法律和立法的发展经历了哪几个阶段？5.简述亚里士多德法治与人治的关系。

6.简述汉密尔顿的分权与制衡理论的主要内容。

三、论述题1、亚里士多德的法治理论。

2、孟德斯鸠的权力分立与制约思想。

3、罗尔斯的社会正义二原则及其关系。

4、经济分析法学的特征和产生原因。

5、西方法律思想发展的基本线索。

6、亚里士多德法治论的主要内容与理论基础。

7、波斯纳对刑法的经济分析。

8、简评法律全球化。

9.试分析黑格尔法的发展三个阶段的理论。

10.试论马里旦人权思想的主要内容及特点。

11.试述奥斯丁法理学研究的对象和方法。

12.试比较霍布斯、洛克、卢梭自然状态理论。

参考答案：一、名词解释：1、公元426年由罗马皇帝钦定的五****学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯。

2、社会法学是19世纪产生、20世纪流行的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题，主张是“社会本位论”，强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。

代表人物有狄骥、庞德、弗兰克等。

3、以提倡复兴自然法为特征的现代西方法学派别。

有广狭两义。

狭义专指主张复兴非神学自然法的派别，广义还包括主张复兴神学自然法学说的新托马斯主义法学派（代表人物马里旦）。

非神学的自然法学不再主张实在法之上的、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义准则，主张“恶法非法”，代表人物有富勒、罗尔斯、德沃金等。

三大法学流派以及代表人物观点的整理西方法学思想回顾 (1)法学流派概述 (2)一）自然法学派 (2)1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2)2、中世纪的古典自然法的思想： (3)1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3)2）古典自然法学派：启蒙时代 (3)3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3)1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3)2）对古典自然法学派的改造 (4)3）德沃金的基本理论 (4)二）分析实证主义 (4)(一)奥斯丁(边沁) (5)1、理论的基础- 主权者的命令： (5)2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5)3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6)(二)凯尔森 (6)1、法律与道德： (6)2、国家与法律 (6)1）一元论 (6)2）反对三权分立学说 (7)3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7)4）反对绝对主权理论 (7)5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7)纯粹法理论之评价 (7)国际法理论之评价 (7)(三)哈特 (8)1、反对奥斯丁“主权者命令” (8)2、引入“规则”(rule)这一观念 (8)3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9)1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9)2）哈特：恶法亦法 (9)3）哈特：最低限度的自然法 (9)三）社会法学派 (9)西方法学思想回顾(一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现(二)、古罗马1.职业法学家集团* 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定:凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。