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2013年第3期(总第102期)黑龙江省政法管理干部学院学报Jour nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t r at i ve C adr e C ol l ege of Pol i t i cs A nd L awN O．32013(Sum N o．102)三级犯罪体系论下的构成要件——兼议我国犯罪论体系之选择崔晨(东北林业大学文法学院，哈尔滨150040)摘要：德、日两国刑法理论中的三级犯罪论体系，使得判断行为是否沦为犯罪之前提的构成要件进入研究视角，特别是构成要件的属性问题、三级犯罪论体系的逻辑问题及犯罪构成与构成要件的差异问题，更是引发了学者的讨论。
在不同的犯罪成立条件上形成的犯罪论体系必然各不相同。
我国继受苏联犯罪构成理论，平面式犯罪体系中存在的问题备受争议，在理论的改革探讨中，犯罪概念与犯罪论体系已经发生着变化。
关键词：犯罪；构成要件；犯罪构成；犯罪论体系中图分类号：D F611文献标志码：A文章编号：1008—7966(2013)03—0110一03一、德、日“三要件说”的犯罪论体系(一)犯罪的概念犯罪的概念在不同的语境中有着不同的定义。
在最一般的情况下，犯罪是一个实在的观念，比如说甲打伤了乙，一般人均会认为甲犯罪了，至于为什么是犯罪，触犯了何种罪，仅能有一个模糊的概念。
作为刑法研究对象的犯罪，也有着另外两层含义，即刑法各论上的犯罪和刑法总论上的犯罪。
前者既然在各论的范畴，含义就仅能限定在各个类型犯罪的概念上，比如说杀人、盗窃等，具有区分此罪与彼罪的意义。
而作为刑法总论也就是本文中意图叙述的犯罪，是将各个犯罪类型抽象出来的概念，其意不在于探求行为会否成立特定的犯罪，而关注行为能否为刑法规范所评价。
(二)犯罪论体系下的犯罪判断犯罪构成是在判断某一行为是否构成犯罪的重要标准，通常说来，行为只要能够满足犯罪构成，那么就能成立犯罪。
学者们大抵对此没有异议。
中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和容关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:第一，关于犯罪构成的概念。
中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。
根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。
因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。
其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。
因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。
第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。
因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。
第二，关于犯罪构成的框架。
中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。
两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。
四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。
一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。
第三，关于犯罪构成的意义。
一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。
近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。
另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。
刑法中犯罪构成新理论系统整理，二阶层、三阶层、四要件犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。
中国刑法学犯罪构成理论体系在过去60年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。
Part 1犯罪构成的概念我国把成立犯罪必须具备的条件称为：“犯罪构成”，犯罪构成也就是犯罪的成立条件，犯罪构成是不法与责任的有机整体，是犯罪类型，是认定犯罪的法律标准。
德日没有犯罪构成这一说法，只有犯罪的成立条件一说。
犯罪构成是法律明确规定的还是法学家研究的结果呢？根据罪刑法定原则，犯罪构成是刑法规定的，刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，也就是刑法明确规定了构成各种犯罪必须具备的要件要素。
这是谁也不能改变的，刑法理论将这种规定概括为犯罪构成。
也就是说犯罪构成的法定的，是认定犯罪的唯一法律标准，围绕犯罪构成进行的研究就是是犯罪构成理论，我们说的四要件、三要件和两要件便是犯罪构成理论。
犯罪构成理论就成为认定犯罪的工具，至于哪种理论好用，就看是否合理是否科学。
首先认清楚下面几个概念：1.犯罪构成=犯罪的成立条件2.构成要件=客观构成要件=违法构成要件（不法要件）3.构成要件也是违法类型。
Part 2犯罪构成的机能(1) 罪刑法定主义的产物罪刑法定要求刑法明文明确各种犯罪的成立条件与法律后果。
因此犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。
罪刑法定是法治在刑法中的体现，也是保护法益保障公民自由的要求。
(2) 犯罪构成作为法律规定对刑事司法具有特别重要的意义。
a.对区分罪与非罪（人权保障机能）b.对区分此罪与彼罪c.区分一罪与数罪d.区分重罪与轻罪提供了法律依据。
Part 3犯罪构成理论的争鸣1、传统四要件中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。
两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。
论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持摘要：主张取消四要件犯罪构成理论，推翻现行中国刑法学体系的观点是不可取的。
四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择，具有历史合理性；符合中国国情，具有现实合理性；逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征，具有内在合理性；与德日三阶层犯罪论体系相比，相对稳定、适合中国诉讼模式，具有比较优势。
当前应坚持罪-责-刑的中国刑法学体系，同时，也应改变静态的研究方法，加强刑事责任理论的探索，注重具体问题的解决，进一步促进中国刑法学体系的完善。
关键词：四要件犯罪构成理论；三阶层犯罪论体系；中国刑法学体系；完善；坚持Abstract: The point that protests on abolishing the four elementscrime constitution theory and overthrowing Chinese criminal lawsystem is not convictive. Four elements crime constitution theory isa historic choice with the history rationality; in line with China, snational conditions with practical rationality; logic rigorous andaccording with understanding rule and the essential character ofcrime with inherent rationality; comparing with German-Japan threeclasses crime constitution theory, it is relative stability andsuited to Chinese judicature system, so it has a comparativeadvantage. Should insist on the current Chinese criminal law systemnamely crime - responsibility - punishment system . Also should changethe static research methods, strengthen the criminal responsibilitytheory, focus on the resolve of specific problems, and furtherimprove Chinese criminal law system.Key words: four elements crime constitution theory; three-classcrime constitution theory; Chinese criminal law system; perfect;persist近年来，学界出现了一种对中国刑法学理论质疑的声音，某些刑法学者认为，中国刑法学中的四要件犯罪构成理论需要“全面清理”；中国刑法学体系需要按照德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系“推倒重建”。
![[论文]刑法犯罪四个构成要件](https://uimg.taocdn.com/908f877a80eb6294dc886c42.webp)
刑法两阶层的犯罪构成体系刑法是国家法律体系中的一部分，规定了一系列的犯罪行为及其对应的构成要件和刑罚。
这些构成要件和刑罚的规定是为了维护社会秩序、保护公民合法权益而设立的。
在刑法体系中，可以分为两个阶层的犯罪构成体系，分别是一般犯罪和特殊犯罪。
一般犯罪是指刑法中常见的犯罪行为，如盗窃、诈骗、抢劫等。
这些犯罪行为普遍存在于社会生活中，具有一般性和普遍性。
一般犯罪的构成要件通常包括主观方面的故意、明知和过失，以及客观方面的行为、结果等。
比如，盗窃罪的构成要件包括盗窃的主观故意和客观行为，诈骗罪的构成要件包括故意欺骗、非法占有等。
特殊犯罪是指刑法中特定的犯罪行为，如危害国家安全罪、恐怖主义罪等。
这些犯罪行为针对的是国家利益、社会秩序等特定的领域，具有一定的特殊性和专门性。
特殊犯罪的构成要件通常包括主观方面的敌意、目的等，以及客观方面的危害、影响等。
比如，危害国家安全罪的构成要件包括危害国家安全的主观敌意和危害行为，恐怖主义罪的构成要件包括实施恐怖主义的目的和行为。
为了有效打击犯罪行为，保护社会秩序和公民安全，刑法体系对于犯罪行为的构成要件和刑罚设置进行了严格的规定。
在审判过程中，法院根据被告人的行为和主观故意的程度，确定其是否构成犯罪以及适用何种刑罚。
同时，刑法体系还规定了犯罪行为的法律后果，包括追究刑事责任、承担刑事处罚等。
在实践中，刑法体系的犯罪构成体系为社会治安维护和司法公正提供了重要的法律依据。
各级法律机关和执法机构在处理犯罪案件时，按照刑法体系的规定，依法从事犯罪侦查、审判和执行工作。
同时，广大公民也可以通过了解刑法体系来维护自身合法权益，增强法律意识和法治观念。
犯罪的定义对犯罪构成边界之限制以我国四要件体系与德、日等国三阶层体系相比较为例的分析一、本文概述在探讨犯罪的定义及其对犯罪构成边界之限制的过程中，我们不可避免地要涉及到不同国家法律体系中对犯罪构成要件的理解和划分。
本文旨在通过对我国四要件体系与德国、日本等国家三阶层体系的比较分析，深入探讨犯罪构成要件的界定及其对犯罪定义的影响。
通过对两个不同法律体系的对比，本文试图揭示不同法律文化背景下犯罪定义的共性与特性，以及这些差异对法律实践的具体影响。
本文将简要介绍我国四要件体系的基本构成和特点，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，分析这一体系如何界定犯罪行为及其构成要件。
接着，本文将转向德国和日本等国家的三阶层体系，即构成要件、违法性和有责性，探讨其在犯罪定义上的异同。
通过对比分析，本文旨在揭示两种体系在犯罪构成要件划分上的优劣，以及这些差异如何影响对犯罪行为的认定和法律适用。
本文还将关注犯罪定义的边界问题，即在界定犯罪行为时，如何平衡法律的确定性与灵活性，确保法律既能有效打击犯罪，又能保护公民的基本权利不受不当侵犯。
在此过程中，本文将分析不同法律体系对犯罪构成要件的界定对犯罪定义边界的具体影响，以及这些影响对法律实践的启示。
本文将对比较分析的结果进行总结，并提出对我国犯罪定义及构成要件体系可能的改进建议。
通过对国内外法律体系的深入研究，本文期望为我国刑法理论和实务提供有益的参考和启示，促进法律体系的完善和发展。
二、犯罪构成的边界限制概述犯罪构成的边界限制是刑法学中的一个重要概念，它涉及到如何界定一个行为是否构成犯罪，以及在何种条件下可以对其进行刑事追究。
不同的法律体系对犯罪构成的边界限制有着不同的理解和规定。
在我国，传统的刑法理论采用的是四要件体系，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。
而在德国、日本等国家，则采用的是三阶层体系，即构成要件、违法性和有责性。
在我国的刑法体系中，四要件体系为犯罪的成立提供了明确的标准。
刑法学知识——解读刑法6大犯罪构成要件要素在三段论推理中，刑法法律规定是大前提，案件事实是小前提。
根据案件事实是否符合法律规定，得出有罪或无罪的结论。
这就是刑法学的两个主要任务：1、合理解释法律规定也就是客观解释刑法条文规定的犯罪构成要件；2、是如何认定案件事实。
最后根据案件事实是否符合法律规定，得出有罪或无罪的结论。
一、解释刑法规定（大前提）刑法条文重要内容之一是对犯罪构成要件要素的规定，要认识和理解刑法条文，应从构成要件要素入手，因此要先厘清构成要件要素的分类。
更好解释刑法条文规定的构成要件要素（可分为6大类）1、记述的构成要件要素与规范的构成要件要素记述的构成要件要素：只需根据主观上的事实判断就可确定的要素。
如伪造或变造，护照签证等。
规范的构成要件要素：是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。
这里的规范不是指法律规范，是指哲学上的价值评价。
例如：“猥亵、侮辱、诽谤、淫秽物品”这类要素特点是受人主观价值观影响较大。
正所谓仁者见仁，淫者见淫。
2、成文的构成要件要素与不成文的要件要素成文的构成要件要素是指刑法条文明文夫定的要素。
例如：刑法236条明文规定强奸罪的对象是妇女，第263条明文规定抢劫罪的手段是：“暴力、胁迫或者其他方法。
”不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。
如：刑法264条规定的盗窃罪和第266条规定的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目的”，但实际上这些财产犯罪必须“以非法占有为目的”。
“以非法占有为目的”就是不成文的要件要素。
注：第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
3、积极的构成要件要素和消极的要件要素：积极的要件要素是指积极、正面的表明犯罪成立的要素。
1我国的犯罪构成中构成要件是：犯罪客观方面——犯罪客体——犯罪主观方面——犯罪主体。
将犯罪客观方面排在构成要件的首位，首先是为了确保罪刑法定原则的实现，刑法分则条文规定的就是犯罪客观方面的内容；其次为犯罪行为的评价机制设定客观标准；第三可以涵盖一切行为。
在内容上犯罪客观方面包括行为主体（区别于犯罪主体）、行为、行为客体（区别于犯罪客体或者保护客体）、行为结果（区别于犯罪结果）、因果关系（仅包括事实的归属）。
将犯罪客体放在第二的位置上是为了发挥它的限制作用，具有犯罪客观方面的行为并非都是犯罪行为，如正当行为和具有排除犯罪性行为，对于这些行为要通过犯罪客体的评价将他们排除出去。
犯罪客体的内容主要包括保护客体和犯罪结果等因素。
第三位的是犯罪主观方面，犯罪主观方面放在犯罪客观方面和犯罪客体的后面，一是因为主观要素由客观要素证明；二是为了从主观上限制犯罪的范围。
犯罪主观方面包括两个层次的内容，第一个层次是事实层面的故意与过失；第二个层次是规范层次的主观态度即期待可能性。
最后是犯罪主体，经过前述三个层次的评价，如果行为人是具有刑事责任能力的人则基本可以确定对他进行刑罚处罚。
犯罪主体的内容主要包括刑事责任能力等要素。
犯罪构成是备受刑法学界重视的理论问题。
犯罪构成理论的提出，是罪刑法定主义在刑事定罪问题上的一种体现。
德国的费尔巴哈首先把犯罪构成作为一个刑法上的概念加以使用，并将自己的思想观点融入了他参与制定的1813年的《巴伐利亚刑法典》。
该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。
”这以后，关于犯罪构成及其要件就一直成为有关理论界反复讨论的问题。
20世纪初，对犯罪构成理论作出最大贡献的是德国学者贝林格。
贝氏强调，必须以刑法分则条文规定的犯罪构成要件概念为中心来建立犯罪的概念，即犯罪是符合构成要件的、违法的、有责任的并对此有适合的处罚规定和满足处罚条件的行为。
其后，麦耶尔将贝氏的犯罪概念简化为：犯罪就是符合构成要件、违法而归责的事件。
刑法体系解释
刑法体系是指一国或地区规定犯罪行为及其法律后果的法律体系。
它由刑法的基本原则、犯罪的构成要件、刑罚种类与量刑标准、刑事责任与法定刑、刑事程序与证据规则等组成。
刑法体系的基本原则包括法律平等原则、罪刑法定原则、犯罪与刑罚关系的原则、人权原则等。
这些原则确保了刑法的公正、合理性和可预见性。
犯罪的构成要件是判断某行为是否构成犯罪所必须满足的条件。
它包括行为要件、客观要件和主观要件。
行为要件指的是犯罪行为的实施，客观要件指的是导致或可能导致社会危害的结果或危险性，主观要件指的是犯罪分子的故意或过失。
刑罚种类与量刑标准是指不同犯罪行为所适用的刑罚种类和量刑的标准。
刑罚种类包括主刑和附加刑，主刑包括有期徒刑、无期徒刑和死刑等，附加刑包括罚金、没收财产和剥夺政治权利等。
量刑标准则根据犯罪的危害程度、社会危害程度、犯罪分子的主观恶性和犯罪分子的社会危险性等因素确定刑罚的幅度。
刑事责任与法定刑是指判决犯罪分子承担刑事责任并判处刑罚的原则。
刑事责任是指犯罪分子应当承担的法律责任，包括刑事处罚、刑事制裁和刑事教育等。
法定刑是刑法规定的对特定罪行可以判处的刑罚范围。
刑事程序与证据规则是指在刑事诉讼中适用的程序规则和证据
的规定。
其中包括刑事诉讼的适用范围和程序顺序，证据的收集、提交和审查等。
总之，刑法体系是一个完整的法律体系，它规定了犯罪行为的定义、刑罚的种类和量刑标准、刑事责任的确定、刑事程序的规则等，以保护社会利益、维护社会秩序。
主观题刑法构成要件刑法构成要件是指刑法规定的实施刑罚所必须具备的一些条件。
根据我国目前的刑法立法体系，一般认为刑法构成要件包括犯罪的客观要件和主观要件两个方面。
一、犯罪的客观要件：1. 危害结果：指犯罪行为所造成的社会危害结果，如谋杀罪的危害结果是人的死亡，盗窃罪的危害结果是财物的侵占。
2. 主体对象：指犯罪行为需要有特定的主体对象，不同犯罪行为的主体对象不同。
例如，故意伤害罪的主体对象是人的身体健康，贪污罪的主体对象是公共财物。
3. 犯罪方式：指犯罪行为实施的方法和手段，不同犯罪行为有不同的犯罪方式。
例如，抢劫罪的犯罪方式是使用暴力或者胁迫手段，诈骗罪的犯罪方式是采用虚构事实或者隐瞒真相等手段。
4. 犯罪客体：指犯罪行为侵害的客体，如盗窃罪的犯罪客体是财产，强奸罪的犯罪客体是人的身体。
二、犯罪的主观要件：1. 故意：指犯罪人对自己的行为及其后果有预见并愿意接受的态度，是一种主动的犯罪意图。
2. 过失：指犯罪人在实施犯罪行为时，由于疏忽或不注意而造成的犯罪结果。
过失分为轻过失和重过失，轻过失是指犯罪人未采取必要的注意和预见而造成结果，重过失是指犯罪人的注意和预见程度明显不足而造成严重结果。
3. 故意用事：指犯罪人故意利用已知、预见或应知的客观条件，来实施犯罪行为，例如盗窃罪中的调包、掩饰等行为。
总之，刑法构成要件是判断是否构成犯罪的重要标准。
在刑事案件审判过程中，法院要根据犯罪的客观要件和主观要件来判断被告人是否犯罪，维护法律的公正和严肃性。
对于犯罪嫌疑人或被告人来说，了解刑法构成要件的内容，有助于他们及时了解自己的犯罪情况，便于相关辩护和自我保护。
对于社会公民而言，了解刑法构成要件的含义，有助于增强法律意识，提高对犯罪行为的辨识和防范能力。
看我国刑法构成要件体系建设兼议我国法律移植的方向张世勋我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文，感触着实很深。
我是一名在校的大三学生，正准备参加司法考试，在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师，都主张刑法犯罪构成要件三阶层说，即构成要件的该当性(又称构成要件符合性)，违法性，有责性。
我们暂且称他们为德日刑法学派。
今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论，四要件可能会强势回归。
不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”，各放其光芒。
2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时，在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争，可谓是百家之言，各有其理。
这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。
而四要件是产生于我国八、九十年代，借鉴与原苏联的刑法体系，对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。
对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论，下面单就我个人的见解附注如下：1.笔者认为，三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同，而是在于其司法实践中定罪量刑不同，确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。
以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析，使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻和罪重。
德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时，总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断，加大了法官的自由裁量权，有违罪刑法定的嫌疑。
我认为并不存在此种情形，不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。
比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。
而且三阶层在这种区别的情势下，也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。
否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。
那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。
2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者，对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障;如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说，将会导致我国司法机关人才出现断层，新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语，没有共同的司法实践思考思维。
这将是一种不可弥补的倒退，所以依笔者的意见，将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中，也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷，使我国司法在平稳中得到提升和进步。
3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。
发现不是所有的观点都是冲突的，很多观点还是趋向一致，这是我感到很欣慰。
因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确，并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。
比如劣马绕缰案，再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车(价值500元)行走，顿生抢劫之念，上前抢劫，乙女用随身所带器物将甲男打晕，推车往前走，此时一天黑，乙女看见一家住户，遂上前寻求帮助要住在主人家，主人(甲男之母)同意乙女与其女儿丙(甲男之妹)共住一屋。
甲男回来后发现乙女的自行车，便问其母，其母告知详情乙女在床外侧睡，甲男愤怒，带深夜举刀进入丙屋，乙女听之谈话，将熟睡的丙移至外侧，甲男持刀刺之。
丙死亡，问乙女是否构成犯罪?大多数学者主张紧急避险，笔者认为其并不够称紧急避险，因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。
生命本是无价，丙的生命与乙女的生命是同价的，所以并不构成紧急避险。
对于如何处理笔者也不甚明白。
看过张明楷老师的书才恍然大悟。
张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题，让人眼睛雪亮。
而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。
由此可见，对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之，要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。
4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出，新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。
法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律移植和法律继承是相辅相成的，一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。
况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。
结语：笔者认为：我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华，去德日刑法学的糟粕。
实现我国法治发展的新进阶。
在目前中国的刑法语境下，在我国法治建设尚未成熟的前提下，笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行，而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。
实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。
刑辩律师精准透释聚众斗殴罪的定性与量刑张生贵案情简介：被告人刘、张某某等股东经过竞拍取得唐江河段沙石开采权后，于2008年7月起进驻唐江，对相关河段采砂进行管理、收费。
同年11月25日，成立某某唐江沙石经营部，在某某工商行政管理局登记注册，组成形式是个人经营。
经股东推举，被告人刘某某为某沙石公司的董事长，被告人张某某为总经理。
郭某某系唐江沙石经营部的股东，他与郭某合伙经营马齐坝砂场，该砂场多次逃费，被经营部股东内部处罚。
郭某某对经营不满。
2008年9月9日，郭某将沙石拉出马齐坝时，将应多交管理费的中沙报称为可少交管理费的粗纱，验票员发现后不准其同行，郭某即故意将车停放在道路中间，阻止其他运沙车正常通行。
经沙石经营部的工作人员做工作，郭某补交偷漏的管理费后予以放行。
郭某的车辆放行后，沙石公司稽查队长刘某等人赶到检票点，在了解情况特别是听说有人威胁了检票人员后，向被告人刘某某汇报，稽查队员郭、王、周、严、伍等人坐沙石公司的长安面包车，从唐江追堵郭某，将郭某的车辆堵住，刘、张、钟、武等人也一同跟去，郭、王、张、陈等人将郭某拉下车殴打。
驾车路过的村民郭上前劝架未果，便打电话求救。
事后刘某某、张某某的人一起返回饭店吃午饭。
中午12点30分许，郭交得知郭某被沙石公司的人员殴打，即骑摩托车将道路堵住，不允许车辆通行。
13时许郭父等纠集二三十人携带锄头、镰铲等工具至检票点，禁止开票员在此工作，责令开票员搬出，打电话通知经营部的人员，限在二十分钟内派人到处理。
时限届满后郭父等人打砸开票点内的桌子、灶台、床等物品，并将桌子丢出开票点。
在饭店的刘某某等人得知该情况后，刘某某与张某某等人商定，前往解决此事。
刘某某、张某某等人到达检票点后，即清除路障，遭到村民的阻拦，村民持械与被告人一方的人员对打，在对打中抵挡不住，逐渐后退，被村民追打至公路上，经法医鉴定检验，郭某伤势为轻微伤甲级，诊疗费用分别限在1500元;郭父的伤势为轻伤乙级，诊疗费用限在600元以内;经营部的温某伤势为轻伤甲级，评定为九级伤残，搭载刘某某、张某某的中巴车、面包车、小轿车等八辆车的损失为10万元。
经营部与2008年9月11日、9月25日、9月29日分别向公安局预交赔偿医疗费4万元、4万元和2万元，共计10万元。
在审理过程中被告人和被害人达成和解协议，并赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解。
被害人获得的赔偿金额是共计138000元，一审据此判决被告人刘某某四年有期徒刑。
辩护要点：一、关于案件事实定性问题相对方挑拨是引起争议的主要根源，被告人刘XX无斗殴事实及主观故意。
1、原审判决第11页第1行认定“强硬方法”解决此事，此认定缺乏证据支持，原审出现的35份证言无一例明确指认刘XX指示过“强硬方法”，斗殴属刘XX意志以外的超限行为。
2、本案实质上是唐江沙石公司内部股东之间的利益冲突，郭XX等人事先组织社会闲散人员及同族五六十人，有预谋、有准备、有计划的聚众示威，电话要胁公司人员限时到场，这是加剧事态恶化的主要根源，引发争端的导火索是郭XX纠集社会闲散人员及同族打砸开票点，限时限令到马齐坝的挑逗行为。
3、无论案件过程有多复杂，但全案客观后果看，双方仅有三人受伤，并不严重，如果当初是为斗殴而聚众，后果不堪设想，刘XX有阻止斗殴的情节。
2009年4月28日原审法院领导召集唐江镇政府、唐西村干部、唐西村党支部及理事会等各方专题座谈，一致认为：此起纠纷未造成严重后果，本来可能造成严重后果，是刘XX要求大家撤退，事态才没有扩大，否则后果不堪设想，以和谐为贵，以教育为主，其他各方的工作都做成功了，这起纠纷实质是沙石公司的内部管理和股东利益冲突，与村民没有任何冲突，村民对纠纷发生有过错，双方协调后从轻处理。
本着妥善解决矛盾，友好化解纠纷的目的，双方达成谅解备忘录，原审按照教育从严、惩戒从宽的刑事司法原则，促成和解，彻底消除纷争，初衷是给企业负责人刘XX处以缓刑为宜，以确保公司正常经营，缓解竞标带来的资金压力。
终因行政干预导致案件复杂化，不利于企业的正常发展。
4、聚众斗殴犯罪必然涉及双方过错，“单方”不存在斗殴，针对马齐坝郭XX一方持械伤人以及砸毁车辆的行为，应予依法追究刑事责任。
侦查笔录中发现公安机关的调查非但包庇，且具有明显的诱供现象，根据刑法规定，对明知有罪的人而故意包庇不使他受到追诉，处五年以下有期徒刑或拘役，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，办案人员有徇私之嫌。
如果放弃对另一方的追诉，则应当对刘XX予以轻处。
二、关于适用法律问题依据全国人大修订刑法决定聚众斗殴由原流氓罪分离而来，条法规定打击的是出于争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，“股东内部利益争端”不可按“聚众斗殴”追罪。
根据全国人大《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明第八：“聚众斗殴罪”系从原刑法第一百六十条流氓罪分离出来的罪名，流氓罪中的“聚众斗殴”行为一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。
《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定三、怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限?2、群众中因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗，不应按流氓罪处理。
