柏浪涛：实行犯的对象错误与教唆犯的归责问题柏浪涛：华东师范大学法学院副教授一、问题意识雇凶杀人案中，当实行犯构成同一犯罪构成内的对象错误时，对教唆犯该如何处理？我国主流观点认为，实行犯因对象错误而制造的错误结果，一概能够归责于教唆犯，教唆犯构成故意杀人罪既遂。
笔者认为，上述主流观点过于绝对；当实行犯存在对象错误时，对教唆犯并不能一概认定为犯罪既遂；实行犯制造的错误结果能否归责于教唆犯，取决于教唆犯创设的危险样态及相应的故意归责。
二、客观归责的审查实行犯制造的错误结果，能否归责于教唆犯，在审查步骤上，应先在客观上审查错误结果能否归责于教唆行为。
教唆行为与实害结果之间的因果关系具有间接性，二者之间存在“实行行为”这一介入因素。
此时若使用“无A则无B”的条件关系判断二者之间的因果关系，则会不当地扩大结果归属范围。
雇凶杀人案中，教唆犯将识别预定目标的任务托付给实行犯，这种做法便蕴藏了实行犯认错人、杀错人的风险，由此对某些与预定目标具有相似特征的人创设了危险。
实行犯认错人、杀错人，导致预设的危险流发生偏离，但是从经验法则的角度看，这种偏离没有超出生活经验可预见的范围，具有客观可预见性。
实行犯误将他人当作预定目标，是无心之失，而非有意为之。
因此在客观上，实行犯因认错人而制造的错误结果能够归责于教唆行为。
三、客观归责与主观归责的关系主流观点认为，客观归责在此可以代替主观归责，只要实现客观归责就能实现最终的结果归责。
然而，虽然客观归责理论值得肯定，但认为依此可以代替对因果流程的主观判断则值得商榷：1.因果关系应是故意的认识内容，对因果流程的认识错误会影响故意的认定。
构成要件结果是故意的认识内容，而与构成要件行为的因果性联系是构成要件结果的基本特征。
因此，认识因果性联系是认识构成要件结果的应有之义；2.客观归责的完成不仅为故意犯罪提供了结果归责的客观基础，也为过失犯罪提供了结果归责的客观基础。
因此，完成客观归责判断后，还应在主观上判断行为人对结果持何种心理态度；3.对结果的客观归责的判断标准是客观的预见可能性。
预见可能性是故意、过失的共同前提。
而对结果具有故意则不仅要求预见可能性，而且要求预见到。
预见可能性表达的是一种客观条件，属于客观范畴。
而预见到则表达的是一种主观心理，属于主观范畴。
四、主观归责的传统审查：错误论的路径分析在主观归责领域，传统理论一般从事实认识错误的路径来分析雇凶杀人案，争论焦点是：当实行犯存在对象错误时，教唆犯构成何种错误？（一）对象错误我国刘明祥教授认为，实行犯存在对象错误时，教唆犯的认识错误属于对象错误，基于此，教唆犯构成故意杀人罪既遂。
不难看出，该观点以实行犯的认识错误来决定教唆犯的认识错误，理由是实行行为是直接引起危害结果的行为。
然而，第一，对象错误的特征是，行为人向构成要件对象故意创设了危险，但对对象的身份特征这种非构成要件要素产生了认识错误，创设的危险流作用于该对象，危险流没有发生偏离，行为人构成故意犯罪既遂。
第二，打击错误的特征是，行为人向构成要件对象故意创设了危险，但危险流没有作用于该对象，而制造的过失行为危险作用于另一对象，危险流发生了偏离。
第三，不确定故意的特征是，行为人向多个构成要件对象故意创设了危险，危险流作用于其中一个对象，危险流没有发生偏离，行为人构成故意犯罪既遂，在此不存在构成要件错误。
雇凶杀人案中，第一，教唆犯对预定对象的身份特征这种非构成要件要素并没有认识错误，因此不构成对象错误。
第二，教唆犯通过实行犯向预定对象创设了故意行为危险，但实行行为作用于另一对象。
如果教唆犯对该实害结果持过失心理，表明危险流发生了实质偏离，此时属于打击错误。
如果教唆犯对该实害结果持不确定故意心理，表明危险流没有发生实质偏离，此时属于不确定故意的情形。
因此，不能以教唆犯构成对象错误为由，认为教唆犯一概构成故意杀人罪既遂。
（二）对象错误与打击错误的二元视角“遵守指示”标准认为，根据实行犯是否遵守教唆犯的指示来判断，如果遵守了仍发生错误结果，此时教唆犯构成对象错误；如果没有遵守并发生了错误结果，此时教唆犯构成打击错误。
教唆犯构成对象错误的理由是，当教唆犯甲向实行犯乙描述了预定目标丙的特征，而实际上符合该特征的人共有丙、丁、戊，那么乙打死了丁或戊，属于遵守了指示，这对甲而言属于对象错误。
然而，这种推论值得推敲。
符合教唆犯甲的描述特征的对象虽然有丁、戊，但也有预定目标丙。
就丙而言，甲的描述在主客观上是一致的，不存在错误问题。
如果甲欲描述丙，描述了丙的一些身份特征，实际上描述成了丁，则甲存在认识错误。
不过，这种认识错误不属于对象错误。
对象错误是指对行为对象的身份特征有认识错误，但对危险流的发展方向没有认识错误。
而打击错误是指对危险流的发展方向有认识错误。
（三）数量错误Binding提出的一种假设情形，教唆犯甲教唆实行犯乙杀害预定目标丙，乙发现自己杀死的是丁而非丙，然后继续寻找丙，并杀死丙。
如果认为乙杀死丁时，教唆犯甲构成杀人既遂，那么当乙此后杀死预定目标丙时，又必须承认甲再次构成杀人既遂。
这种通过假设情形所做的归谬论证被称为“屠杀说”。
Puppe教授对此的回应是，教唆犯构成数个杀人既遂没有问题，因为实行犯杀死更多的人，对于教唆犯而言，不是质的过剩结果，而是量的过剩结果，教唆犯在此存在一种关于不法结果的数量认识错误，这种认识错误不阻却既遂的故意。
例如，甲让乙盗窃五个相同物品，乙盗窃了十一个相同物品。
在此存在数量认识错误。
然而，Puppe教授的举例并不能说明问题。
盗窃案中，实行犯乙是一次性窃得十一个相同物品。
由于这些不法结果是一次盗窃行为制造的，导致无法确定哪些不法结果是教唆犯想要的结果，哪些不法结果是过剩结果。
由于存在这种无法确定性，只好将这些不法结果全部算到教唆犯头上，这是一种量的过剩结果。
但是屠杀案中，实行犯并非一次性杀死十一个人，而是先后多次实施，在此并不存在无法确定性。
五、主观归责的实质考察：危险偏离与故意归责通过以上分析可知，当实行犯因对象错误而制造了错误结果时，教唆犯不构成对象错误，但有可能构成打击错误。
然而，纵使确定教唆犯构成打击错误，仍需面对具体符合说与法定符合说的纷争。
如果转换视角，沿着客观归责的分析路径，直接考察危险流的创设、发展及偏离，然后分析相应的主观认识，便会直达问题的本质，亦即结果归责的本源逻辑结构：客观归责与主观归责。
通过前文论证的客观归责与主观归责的关系可知，一个实害结果要成为教唆犯的既遂结果，必须满足两项条件：第一，该结果在客观上能够归责于教唆行为；第二，该结果在主观上能够归责于教唆故意。
故意归责的核心问题是：故意的认识对象仅包括构成要件行为及其创设的危险，还是也包括因果流程及结果的发生？故意的认识因素不仅包括“知晓”(Kenntnis)，亦即对现存的构成要件行为及其危险的认识，也包括“设想”(Vorstellung)，亦即对危险能否实现为结果的认识。
这一点，在我国刑法典中也能得到印证。
在结果犯中，由于行为与结果之间存在时间间隔，危险的存在并不等于危险的实现，相应的，知晓危险的存在并不等于设想到危险的实现。
当危险发生偏离时，需要特别关注行为人是否设想到（预见到）危险的实现。
只有得出肯定结论，行为人才具有完整的故意心理，才能将危险的现实化结果归责于行为人的故意。
在考察这一问题时，需要关注以下方面：第一，判断基准。
客观归责与故意归责的判断基准不同。
客观归责的判断基准是一般人视角，考察客观可预见性。
这是一种客观条件，旨在排除行为与结果之间的偶然结合。
故意归责的判断基准是行为人视角，考察行为人是否预见到。
这是一种主观要求，旨在排除故意内容与结果之间的偶然一致；第二，认识的素材。
行为人的认识素材是危险的创设、发展与实现。
在雇凶杀人案中，教唆犯将识别预定目标的任务交付给实行犯，这种交付行为本身就蕴藏了实行犯认错人、杀错人的风险。
这种风险意味着教唆犯既对预定目标创设了危险，也对许多与预定目标有某种类似特征的不特定人创设了危险，这种危险是雇凶杀人的伴随危险。
可见，教唆犯在此创设了一个宽幅的危险域。
在主观上，教唆犯对这种伴随危险及宽幅的危险域能够认识并已然认识到；第三，“知晓”与“设想”的具体样态。
教唆犯认识到对不特定人创设的伴随危险，也会设想到该危险会现实化为死亡结果。
如果该危险现实化为死亡结果，亦即实行犯认错人、杀错人，那么该结果能够归责于教唆犯，教唆犯构成故意杀人罪既遂。
此时，教唆犯在主观上对该结果所持的故意是一种不确定故意，具体而言是概括故意，亦即认识到结果会发生，但对于结果会发生在哪个对象上是不确定的。
相反的情形是，教唆犯采取了消除伴随危险的措施，主观上认为一般情况下不会发生这种伴随危险，但是实行犯依然认错人、杀错人。
这时便产生了危险流的偏离。
一方面，在客观上，虽然教唆犯主观上认为消除了伴随危险，但这并不意味着客观上确实消除了伴随危险。
实行犯杀错人仍是这种危险的现实化表现。
另一方面，在主观上，就“知晓”层面而言，教唆犯认为一般情况下不存在伴随危险；就“设想”层面而言，教唆犯没有设想到仍会有伴随危险导致错误结果。
由于“知晓”与“设想”均不符合故意的要求，因此不能将该错误结果归责于教唆犯的故意。
但是，由于存在预见可能性，可以将该错误结果归责于教唆者的过失。
教唆犯在“知晓”层面认为一般情况下不存在伴随危险，在“设想”层面没有预想到仍会发生错误结果，这种认识状况的成立是有条件的，亦即必须采取消除伴随危险的措施，并且这种措施应具有可能的有效性。
具体而言，教唆犯必须向实行犯展示了预定目标的唯一性特征，使其具备了识别预定目标的能力。
要达到这一点，教唆犯必须向实行犯展示预定目标的照片，并且让实行犯亲眼见过、辨认过预定目标。
文摘来源:《中国法学》2018年第2期。
