非法行医罪的主体问题探究—重庆冉缤律师文集

论显失公平理解与适用重庆冉缤律师文集论“显失公平”的理解与适用重庆冉缤律师文集冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，XX年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访一、我国现行法律对显失公平原则的有关规定《中华人民共和国民法通则》第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》对显失公平的认定作了司法解释，即“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平”《中华人民共和国合同法》第54条则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销这些是我国现行法律对有关合同显失公平问题的规定对于其具体如何理解与适用本文将在后面详细说明二、对“显失公平”的全面理解准确理解显失公平原则，应从三个方面着眼 1 、何谓公平对于合同双方来讲，合同的公平究竟体现在合同各方的主观认知呢，还是应该有一个普遍的客观标准呢？有一句著名的格言，“一分钱或一颗胡椒籽可以构成一个有价值的对价”这句话或许可以从一个侧面提示我们合同当事人追求和价值是主观的、不稳定的和相对的，因人们的需求、品位、情感的不同而不同，虽然人们的主观的价值标准在大多数情况下是趋同的、一致的、相差不大的，但我们还是可以得出这样的结论：合同作为交易的法律手段，应当深刻反映交易的公平本质而一般来说，当事人出于真正自愿的交易才是平等的，只有平等的交易才可能是公平的，换句话说，合同双方完全出于真意而达成的合同，尽管以通常的、普遍的价值标准和公平标准来评价，双方利益出现了失衡，但对合同当事人来讲，只要他认为是公平的，法律应该尊重当事人的意思自治，而不应加以干涉在合同关系中，公平可以理解为当事人自愿作出利益上的选择即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受也是一种公平和对价显失公平原则中所讲的“公平”应该是指当事人并不是完全出于真意，签约而导致的利益的失衡，其所以签约，是因为其欠缺交易经验、欠缺判断力，过于草率或在对方有某些方面的明显优势的情况下做出的，如果不是这些因素的制约，他是不会与对方达成这样内容的合同 2 、“显失公平”中的“显”的标准合同失却公平究竟达到何种程度方为明显不公平，笔者认为应从下三个方面加以考察：①显失公平的合同应为双务合同，不用支付对价的单务合同无所谓显失公平②一方获得了超过法律允许限度的利益，而另一方却因此而可能遭受重大损失，合同双方的权利义务明显不对等如标的价款大大超过了市场同类物品或劳务的价格③因供求等因素导致价格适当偏离价值或者是由于市场的固有风险而带来的利益和损失理应排除在外3、显失公平原则追求的应该是程序公平，而非结果公平如果只从“显失公平”的字面理解，这显然是从合同结果着眼的命题，但作为合同法乃至民法的一项重大原则而提出来的显失公平维护的却是程序公平，而非简单的结果公平，这至少是由于以下几方面的原因：①单纯以结果的不公平而变更或撤销合同，容易导致各种原因引起的结果不公混淆不清，以致违背价值规律导致最终结果不公平的原因很多，在市场经济条件下，价格同价值的偏离将成为常规，追求单纯的结果公平很可能会干扰、扭曲基于市场供求的作用所形成的双方的对待给付关系，从而造成对价值规律的否决②单纯追求结果公平注重了对结果公平的保证，而忽视了对交易过程、交易秩序公平的维护，人为地排除风险，不利于市场经济机制的培育，违背了市场经济的风险固有属性要知道，合同法是“法”而非合同，合同法不能对合同“越俎代疱”合同法应重在为当事人提供公平交易规则、交易秩序，而非包揽一切，直接为当事人订立“公平合理”的合同③只追求合同结果公平不符合市场竞争的要求市场经济就是竞争经济，只要竞争的条件是公平的，在竞争中市场主体处于平等地位，享有均等和机会，对竞争的“游戏规则”一体遵行，那么就为公平竞争，当事人由此所获得的最大利益就具有正当合法性追求合同结果公平会人为排除和限制市场竞争，从而影响资源配置的合理和高效率4 、合同显失公平原则与当事人意思自治在显失公平的合同中受害的一方是在缺乏经验、判断力、或紧迫、草率或迫于对方的某种优势的情况下实施的民事行为显失公平的合同对于利益受到损失的一方并未充分表达其意志所以，从这个意义上讲，显失公平的合同也可说是一方意思表示不真实的合同，因此并不与当事人意思自治原则相违背三、显失公平合同的特征“显失公平”是从合同结果着眼的命题，如果把原因考虑进去会有多种类型，如因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等形式的显失公平作为独立的合同已撤销的原因，显失公平是指上述类型以外的类型：一是合同一方利用了对方紧迫情势、缺乏交易经验或判断力，使之提出或接受了明显不利的条件；二是当事人一方不正当地利用其在经济地位、社会影响或人际关系上的优越条件，使对方接受或提出明显不公平的交易条件这些情形，与法律规定的其它导致显失公平的合同可撤销原因有着显著的区别显失公平与重大误解重大误解与显失公平的区别主要有两点：①重大误解强调由于一方当事人主观认识上的错误而对合同的重要要素发生误解，从而陷入认识上的错误，在错误意识支配下签订了合同；而显失公平合同中受害方并未对合同的重要要素产生误解，不存在主观认识上的错误，其签约不是因为错误意识的支配，而是由于急率、欠缺经验、判断力或迫于对方优势地位等因素，或是疏于审查，或是无能力审查，或是疏忽亦或是迫于压力而签约②重大误解可能是一方当事人造成重大损失而另一方并未获益，而显失公平情况下通常是双方利益不平衡，一方获益大大超过了另一方，或一方遭受损失而另一方获益显失公平与欺诈欺诈与显失公平的区别主要表现在：①欺诈是一方故意制造假象并使对方陷入错误，而在显失公平条件下，只是一方利用了对方的轻率和无经验等，并没有欺骗他人②在欺诈的情况下，受害人遭受损害完全受欺诈的结果但在显失公平的情况下，受害人因自己的轻率和无经验等订立合同，本身是有过错的显失公平与乘人之危乘人之危是指一方当事人利用对方当事人的急迫需要或困难处境，迫使对方当事人在违背真实意思的情况下与自己签订了合同，它强调受害方处于一种困难境地，可能是经济上的迫切需要，或人身安全面临某种危险，为解燃眉之急，被迫与对方签订合同显失公平情况下，受害方可能也处于一种紧迫状况，但远不及乘人之危中的困境那么严重，只是合同双方相比较有一方明显处于优势，但当事人仍有自由选择的余地乘人之危的合同往往容易产生显失公平的后果，如果一种显失公平的结果是由于乘人之危引起的，应按乘人之危论将显失公平与其他引起合同变更或撤销的类型加以明确区分，其意义何在呢？一方面，以上各种类型的构成要件各不相同，诸如欺诈、胁迫、乘人之危等情形所导致的显失公平，暗含着合同一方的主观故意，其有过错是很明显，而显失公平作为一种客观结果，其本身并不包含合同一方的主观故意，因此若构成显失公平的合同，还必须具备当中一方主观上有意利用某些对其有利的客观条件；另一方面，各种类型的法律后果也不相同《合同法》第54条规定，对于重大误解和在订立合同时显失公平的合同，当事人任何一方均有权请求变更或撤销，而对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订阅的合同，则只有受损害方才有权请求变更或撤销四、显失公平的构成要件现行法律的有关规定我国现行法律中对显失公平原则作出规定的有《民法通则》、《最高人民法院〈民通〉意见》和《合同法》，虽然不是很明确也不是很完善，但大体上还是能得出一个轮廓的《民法通则》规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销《民通意见》则对显失公平的认定作了司法解释，即“一方当事人利用优势或者对方没经验致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平”《合同法》则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销从法律体系的角度讲，这些规定应该是一脉相承的，《民法通则》是对所有民事法律行为都有约束力的，自然适用于合同，而司法解释是法律本身的应有之义，因此在《民法通则》不与《合同法》相冲突的情况下，显失公平合同的构成要件自然应是《合同法》、《民法通则》及《民通意见》的统一我国应对显失公平构成要件如何掌握综合以上三方面的情况，结合我国实际，本文以为我国在适用显失公平原则时应坚持主客观相统一，实质性显失公平与程序性显失公平相统一，具体如下：1 、在订立合同时，订约双方的权利义务明显不对等，利益严重失衡结果的不公平作为一个客观要件而构成显失公平的条件是自然的，但需要注意的是，这种结果的不公平是在订约之间由合同的内容决定的，该合同一且付诸履行，其结果将导致双方得到经济利益明显失衡，也就是说评定双方权利义务是否显失公平，利益是否严重失衡，应以订立合同之时合约的内容为基础，由于内容上对双方的权利义务的规定明显不对等，将该事约付诸履行，双方得到的最终利益也一定会严重失衡而对于在订立合同之后由于各种不可归因于双方的原因导致原合约的内容和履行结果显失公平的，应根据诚实信用原则，依情势变更制度和理论而变更或解除合同为什么要将合同订立时就存在的显失公平与订立合同后产生的显失公平，即显失公平原则与情势变更原则加以区别呢，这主要是因为：显失公平的适用常常要考虑当事人在交易过程中是否存在着缺陷，一方是否利用了另一方的轻率，无经验，对市场行情的不了解等而诱使其订立合同，但情势变更原则在适用时要求当事人双方没有过错，情势变更的发生也是不可归责予合同当事人的显失公平制度通常适用于一方在订立合同时就意识到该合同所产生的不公平的结果，并且努力追求这种结果的发生而在情势变更原则适用的情况下，只是在合同订立以后，因当事人不可预料的情势的变化造成合同存在的基础发生动摇根据显失公平制度，一方当事人可以在出现显失公平的情况下要求变更或撤销合同而情势变更原则的适用将发生合同变更和解除的效果，由于合同的撤销和合同的解除在法律效果上是不同的，所以这两个原则的适用也是有区别的当然，由于目前我国现行法律缺乏对情势变更的规定，在实际的运用中主要是通过引用诚实信用原则来间接适用的至于在合同订立以后，因市场行情变化使价格发生涨落等，如果不是出现了情势变更，即双方无法预见和防止的情形，当事人则不能以显失公平为由而要求撤销合同对于权利义务和利益失衡究竟达到何种的程度才应当认定为显失公平呢？这需要在保持交易的稳定和合同的自由与维护合同正义和社会公正之间寻求一种平衡，总的原则是这种失衡已超过了法律允许的限度，一方以很小的代价获得了相对大得多的超额利益，而另一方却以大得多的代价取得了很少的利益，蒙受了巨大损失，如物品或价格大大低于或高于市价等情况，或者是合同规定的违约责任过苛刻等，当然，最好的方法还是在法律上将标准定量化，或者通过典型判例的方式积累经验，逐步形成司法者的普遍判断标准，以避免法官自由裁量权的过度膨胀2 、合同一方具有明显优势，或另一方处于无经验、缺乏判断力，或草率行事一方处于优势这种优势包括经济上、*上、身份上等方面的优势如大企业与普通的消费者对此要件在认定时应作严格限制交易双方优劣势总是相对存在，因此应结合合同内容加以认真分析，一方当事人所有的优势是否是以迫使对方接受不利条件而签约另一方无经验，缺乏判断力或草率行事所谓无经验，是指交易者欠缺一般的生活经验或交易经验，而不应包括欠缺特殊的经验当事人在购买某种特殊的物如汽车时，应当适当了解此类标的物的适当信息如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同，必然会放纵一些不作任何准备，轻率交易，后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同，最终将导致市场交易秩序的不稳定，破坏交易安全所谓缺乏判断力，也就是指由于缺乏一般的交易经验和生活经验，而对合同规定的权利义务，违约条款以及其它重要条款缺管判断能力，未能理解合同的内容所谓轻率，是指在订约时的马虎或不细心例如，对合同的价格不作审查和判断，对标的物的性能不进行了解，匆忙地与对方订约可见，在轻率的情况下受害的一方本身是有过失的 3、获利方主观上存在恶意获利一方故意利用了自己的优势或他方无经验，过于轻率而签订了显失公平的合同学术界已逐渐达成共识，法律行为并不仅仅因为给付与对待给付之间存在显失公平的关系而被撤销，确认某项行为是否因给付关系，显失公平而无效，除了具备显失公平的关系以外，行为人还必须明知自己处于优势地位会对他方的利益发生重大影响，故意诱使他方提出或接受重大不利的条件，或者明知他方提出或接受不公平条件是出于不知情或草率行事，故意维持这种状态并从中获益下列情形就不构成显失公平：获利方不了解对方情况，主观上无恶意获利方出于善意，如一方履行了忠告义务，向对方说明了不公平条件的存在，且对方有机会理解或合理选择合同条件获利方出于过失行为对对受损失提出的不公平条件因过失未予审慎认知显失公平的后果系因不可抗力或情势变更所致在认定显失公平时强调获利人的主观故意，一方面约束了法官的自由裁量权，使法院不能仅凭结果的显失公平而轻易地变更或撤销合同，另一方面，由提出变更，撤销之诉的一方对程序性显失公平免举证责任减少了当事人滥用显失公平原则的可能性 4 、受损方不具备充分自觉和真实自愿虽然在获利方具有优势或受损方因急迫、无经验、缺乏判断力、草率的情形下签订的合同，受损方或是迫于压力或是注意不够才签订合同，多数情况下签订这种显失公平的合同是违背他的真实意愿的，但也不能排除例外情况的存在将当事人的主观真实意愿作为评定显失公平的标准，有利于防止当事人一方自愿接受不利条件后，又以利益不均衡为由要求撤销合同，排除交易中人为的风险因素。

非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

其行为主体必须是未取得医生执业资格的人。

但如何理解和界定未取得医生执业资格呢。

根据《执业医师法》第十二、十三条的规定，国家实行医师执业注册制度。

只有通过了医师资格考试，取得医师资格，并且进医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。

但问题是，刑法第三百三十六条中的未取得医生执业资格是仅指未取得职业医师资格，还是既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书？目前实践中常出现的医院医生私自挂靠其他医院为患者诊治看病的问题。

一种观点是，刑法第三百三十六条的未取得医生执业资格仅指未取得职业医师资格，那么这种行为不构成非法行医罪；另一种观点是，未取得医生执业资格既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况，则这种私自挂靠的行为构成非法行医罪。

因为《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

第十七条规定，医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。

即医生执业资格应是医师资格和执业资格的统一，医生应在规定的时间、地点、范围类别内执业。

刑法第三百三十六条的未取得医生执业资格既包括未取得职业医师资格、也包括取得了执业医师资格但没有取得执业证书的情况。

其理由一是从实质来看，非法行医罪，首先侵犯的是公共卫生，其次侵犯的是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，也侵犯了上述两种法益。

医疗行业是关系到人民生命健康的特殊职业，不仅要求医务人员具备能胜任工作的医学知识和技能，还要求医疗机构提供必要的设备和条件，否则，也会危害公共卫生。

二是将未取得医生执业资格做这样的解释，可以在尊重罪刑法定原则的前提下统一《刑法》和《执业医师法》的相关规定，有利于在实践中对非法行医罪的认定和操作。

关于“非法行医罪”犯罪主体的认定案一、案情被告人马某系一家医院的停薪留职人员，具有医师执业资格。

2006年6月，被告人马某在私自开设的未取得“医疗机构执业许可证”的诊所内，为前来就诊的侯秀丽接生，造成侯秀丽产后子宫下段撕裂，致羊水栓塞、失血性休克，经送医院抢救无效于当日死亡。

被告人马某因涉嫌非法行医罪被逮捕。

二、审理结果法院审理后认为，被告人马某明知非法为他人接生可能会出现致人伤亡的危害后果，但其却轻信自己的医疗条件和技术水平能够避免，以致被害人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。

被告人马某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑六年。

被告人马某赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失共计人民币270569.15元，于判决生效后7日内付清。

该案宣判后，被告人及其附带民事诉讼原告人均未提出上诉。

三、意见本案争议的焦点是，被告人马某已具有医师执业资格，但在未取得“医疗机构执业许可证”的诊所内非法行医，造成他人死亡，其是否构成非法行医罪的主体。

对被告人马某的行为如何定性有二种不同意见：第一种意见认为：马某的行为构成非法行医罪。

理由是马某未取得执业资格，未经批准擅自开办医疗机构进行非法行医，并造成就诊人死亡的结果，其行为符合非法行医罪的特征。

第二种意见认为：被告人马某已具有医师执业资格，但其明知非法为他人接生可能会出现致人伤亡的危害后果，却轻信自己的医疗条件和技术水平能够避免，以致被害人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：(一)认定为非法行医罪不符合刑法设定非法行医罪的立法本意。

要正确把握非法行医罪的主体要件，首先应当了解刑法设定非法行医罪的立法本意。

我国刑法设定非法行医罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，侵害人民的生命健康的行为。

由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗管理秩序。

因此，刑法把它归入危害公共安全卫生的犯罪。

t．ega l Sys t em A nd Soci et yf叁塑!圭塾垒三!!!堡!三里型i j鎏■■圜圈圈—■非法行医犯罪中被害叭承诺问题研究张萍萍摘要改革开放以来，随着经济体制的转轨，医疗卫生体制改革也不断深入，我国各级卫生部门不断的坚持打击非法行医行为。

但却由于各种各样的原因和一定的市场需求，非法行医在全国各地仍然普遍存在，屡禁不止。

关键词非法行医被害人承诺经济体制中图分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)12．089-O I非法行医罪是我国1997年《刑法》第336条第l款新增设的罪名，归属于妨害社会管理秩序一类犯罪中，这一罪名由于规范得不够细化，相关解释解释不够完善，因此在诸多问题上都存在争议和分歧，但其自身却蕴含着很多刑法学理论的基本问题，探究非法行医罪所涉及的理论问题，既是透彻研究本罪的前提，也是对本罪正确定罪量刑的基础。

目前，由于某些社会因素和经济因素，我国非法行医现象非常严重，已经成为卫生领域的一个突出问题。

何谓非法行医?我国《刑法》规定，非法行医是指未取得合法执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

本罪的客体是国家医务管理制度和就诊人员的生命安全和健康的权利，为了我国公民的生命安全与健康，我国规定从事医疗事业的人员，必须取得医生职业资格。

本罪的主体只限于没有取得医生职业资格的人。

主观方面为故意，并且还要以牟利作为其目的，但在这里值得指出的是故意仅包含对行医的故意，而不包括对因行医而造成的严重后果所持的故意，否则应以故意杀人罪或故意伤害罪论处。

最近我看了一些关于非法行医的案例，归纳总结起来可以分为两种情况，一种是患者不明知医治医生不具备执业资格，误以为是合法行医而前来就诊，医疗过程中造成了严重后果。

另一种情况是，由于经济，交通，文化等方面因素的影响，患者明知医生不具备从业资格，而自愿，主动，邀请无照医生为其治疗，并造成了严重后果。

说到这里就涉及到了刑法中被害人承诺的问题，在我国的刑法中明确规定的正当行为仅包括正当防卫和紧急避险，虽然理论界对于正当行为的外延并没有达成一致意见，但普遍认为应当包括被害人承诺，根据我国的刑法学理论，被害人承诺若要阻却犯罪的成立还应具备一定的条件，总结起来应包括以下七个方面：1．承诺者要有权处分法益。

非法行医罪的主体问题探究非法行医罪是指未取得医疗执业资格或未经许可的人员非法实施医疗行为，侵犯了患者的健康权利和生命安全，是一种严重的刑事犯罪。

在我国，非法行医罪已被列为刑法中的一项重点打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第336条规定，非法行医罪是指未取得医疗执业资格或未经许可的人员从事医疗活动，且其行为情节严重的，最高可被判处十年以上有期徒刑、并处罚金等。

非法行医罪涉及到多个主体问题，其中包括非法行医者、医疗机构、执法部门以及患者等。

下面将从非法行医者、医疗机构、执法部门以及患者等主体问题，对非法行医罪进行探究。

一、非法行医者1. 从业门槛低：当前，非法行医者的从业门槛普遍较低，只需要一些简单的培训或者购买一些设备就可以开始行医，这给了不少人以行医想法的机会，进而侵害患者的健康权利与生命安全。

2. 缺乏职业操守：许多非法行医者由于缺乏医疗执业资格，面对患者的病情和治疗难题时，缺乏必要的职业操守，不懂得应该如何对患者进行安全有效的治疗，甚至往往会采用一些不规范、不安全的医疗手段，从而对患者造成伤害。

3. 追求经济利益：一些非法行医者为了追求经济利益，往往会进行一些不必要或者超范围的医疗治疗，不顾患者的健康和生命安全，从而导致患者在疾病中苦苦挣扎。

二、医疗机构1. 安全隐患：在一些没有医疗执业资格的非法机构中，其设备及其环境条件都不能得到保障，多存在卫生环境不清洁、医疗设备质量差、医疗人员素质不高等多种问题，这些都是导致患者出现医疗意外的重要原因。

2. 管理薄弱：在非法机构中，往往缺乏有效的管理制度，很难落实从业人员必须的医疗执业资格审查制度及培训考核制度，还会存在一定的违法经营行为，甚至容易漏洞百出，从而出现重大的医疗安全事故。

三、执法部门1. 执法力度不够：一些非法机构或者非法从业者，往往容易受到商家或者行业利益组织的纵容和保护，国家相关部门的监管力度尚不充分，执法水平比较空缺，这也给非法从业者提供了可趁之机。

从四个案例浅析非法行医罪的主体摘要：1997年《刑法》虽然对非法行医罪进行了规定，但在法学界仍存在很多争议，直至2008年最高人民法院出台了相关司法解释后该罪才予以明确。

可是，对非法行医罪的主体在学术界仍是争论不休。

其焦点就是”未取得医师执业资格”的认定以及已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格的人；已经取得医师执业资格但不按照注册的执业地点、执业类别和执业范围职业的人；医生以外的医疗卫生机构的其他工作人员（包括护理人员、药剂人员、检验人员等）；单位四类主体可否成为非法行医罪的主体。

笔者通过本文对此进行简单的分析，希望有助于。

关键词：非法行医、主体、执业、医师案例一：某电视台播报，社区一诊所医死五岁男童。

据悉，该男童在该社区诊所输入头孢类药物时突然口吐白沫，呼吸困难，后经社区医生诊治症状无缓解，遂送到周边大医院诊治，但经抢救无效死亡。

经调查知，该医生虽已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格，且该诊所并未到相关卫生部门登记，属于不折不扣的”黑诊所”。

由此引发的无视生命的非法行医行为发人深思，让人警醒。

案例二：2008年7月15日，李某（化名）因腹痛前往某医院就诊，医生陈某（化名）诊断其为宫外孕，其缴纳了1000元医疗费后即在门诊部住院治疗。

门诊部医师陈某对李某给予输液等用药治疗后，李某出现腹泻、便血等症状。

在此期间，李某曾出院回家。

2008年9月13日，李某突然休克，经抢救无效死亡。

李某死亡后，另一医院对李某进行了病理解剖检查并出具了报告，认定李某死亡原因为：伪膜性肠炎，多脏器出血。

系感染中毒性休克致死。

后经查：医生陈某乃从事中医诊疗工作，并非西医，其未按照注册的执业类别进行医疗工作。

案例三：何某，女，毕业于某医学院，学习的是药剂专业，毕业后取得药剂师资格，在某医院药房从事药品相关工作。

其同事罗某之子小罗感染肺炎，需要输入药物消炎，由于孩子学业繁忙，罗某将其子带到医院由何某为罗某输入消炎类药物，何某依仗自己有过输液经验，并且自认为熟识药理，便直接给小罗输入了消炎药物。

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国执业医师法》第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《医疗机构管理条例》第十五条医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。

第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。

第二十七条医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。

第二十八条医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。

目次一、非法行医罪的概念与特征二、非法行医的历史原因及现状表现三、非法行医行为与伤害、死亡结果之间的因果关系四、非法行医罪与医疗事故等相近罪名的区别五、单位可否成为非法行医犯罪的主体一、非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。

该罪名是修订后《刑法》新增加的罪名。

医疗行业是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任。

因此，国家对医生从业规定了严格的执业审批制度。

不具备这种资格的人就不能行医。

关于非法行医罪的主体问题目前有两种不同看法，一种认为本罪是特殊主体犯罪，另一种认为本罪是一般主体犯罪，但有一点是明确的，只能是未取得医生执业资格的人才能成为非法行医犯罪的主体。

既可以是中国人，也可以是外国人。

主要包括以下几种情况：（1）不具备医疗技术、医疗知识的普通自然人；（2）具备医疗技术，但尚未取得合法行医资格的人；（3）具备行医资格，却不具备从事特点医疗业务的人。

这部分人主要有：（1）刑法及相关行政法规颁布之前领有执照后未验证的开业医生；（2）过去被精简下来的，以及过去因故被开除或刑满释放，现在闲在社会上的医务人员；（3）这些年社会上出现的一些自称祖传中医或专治某些疾病的人，以及部分业余医药爱好者；（4）近年来退休的医生。

所谓非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

该罪自被1997年刑法确立以来，在实践和理论中仍存在许多问题。

其中的犯罪主体就是一个很有争议的问题，本文就此提出一些自己的看法。

一、医生执业资格的界定标准。

如何判断医生已具备了执业资格、可以在合法的医疗机构从事诊疗、预防、保健业务？由于刑法没有对医生的执业资格作出明确的界定，因而导致了学者在理解时产生了不同的观点。

有学者认为，应以具体的特定的从医证书来衡量其执业资格；有学者则认为，应以“行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件”的抽象标准来衡量，至于行为人是否具备资格证书与执业证书在所不问。

我国的医疗人员为数众多，技术水平有高有低、参差不齐，不同的专业对医生的水平要求不一致，不同的地区在衡量医疗人员的医学知识和技能时，其标准也不同，即使是同样具有合法执业资格的人，其医学技术水平也是千差万别，因此，如果以是否具备了在医疗机构从事诊断和治疗业务条件来判断，则显得过于抽象，难以把握。

以高水平和高技能的医疗人员的标准，去衡量低水平的医疗人员，会过于严厉和苛刻，反之，则会放纵犯罪。

所以，国家在取舍时，选择以是否取得国家授予的从业证书，作为是否具备执业资格的基础性条件，不论行为人在其他人的评价标准里，其技能是高是低，但在国家评判层面，行为人特定的从医证书的拥有，也就表明行为人具备了行医的最基本的素质，同时也意味着其技术水平得到了国家的认可，避免抽象化的操作产生评价标准的不公平性与异质化，防止出入人罪。

那么，衡量医生从业的具体标准又是什么？对此，理论界有不同看法。

一种观点认为：“有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医”；另一种观点则认为：“医生执业资格是‘医师资格’和‘执业资格’的统一”。

综合上述两种观点，可以看出二者的分歧集中在医生执业资格的界定，是采用单一标准，还是采用复合标准，也即医生执业资格是指仅取得执业医师资格证书呢？还是指既包括取得执业医师资格证书又同时取得执业注册证书。

一、非法行医罪主体是一般主体吗非法行医罪主体不是一般主体。

该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。

包括以下几种：(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

二、什么情况将会构成非法行医1、构成非法行医的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。

(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

2、非法行医的主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。

但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。

3、必须有擅自从事医疗活动的行为。

医疗活动主要是指诊断和治疗，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。

擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式：(1)利用巫术、封建迷信行医。

行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。

(2)利用气功行医。

气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。

(3)利用现代仪器进行非法医疗活动。

非法行医罪研究论文非法行医是指无执业医师资格或者未经批准、许可，擅自从事医疗活动的行为。

这类行为在医疗领域中存在一定的比例，在一些地方尤为突出。

非法行医不仅危害患者的生命安全和身体健康，也严重侵犯了社会公众的利益。

为此，对于非法行医的犯罪行为进行深入的研究和分析，是保障公众健康安全、推动医疗领域规范发展的必要之举。

一、非法行医的定义和形式非法行医是指在没有医疗从业资格、未取得法定授权的情况下，从事医疗行为的行为。

这种行为，不仅违反了相关的法律法规，也违背了道德伦理。

非法行医的形式多种多样，包括：1.冒充医师：没有相关资质的人以医生的身份进行就诊，给患者开具草药、处方等。

2.无资质从业：没有取得合法医疗从业资格，或者执照过期、无效，但仍然在医疗领域提供服务。

3.非法开设医疗机构：没有合法的批准证照，但开设医疗机构，从事医疗活动。

4.非法行医广告：以虚假宣传、夸张标榜等手段吸引患者来就诊，从而实施非法行医行为。

二、非法行医罪的特点非法行医罪是一种普遍犯罪，具有一些突出的特点：1.情节严重：由于非法行医的行为严重侵犯了公众健康和生命安全，所以其犯罪行为实施的危害性很大。

2.隐蔽性强：非法行医行为往往在地下医疗机构或个人诊所中展开，通过广告宣传、口碑传播等方式，对患者进行招揽。

这种隐蔽性使得非法行医不易被发现和制止。

3.利益驱动：非法行医行为往往是为了追求利益而进行的，医生冒充医师或未获授权开设诊所等行为，都是由于对经济利益的追求而进行的。

4.带有欺骗成分：非法行医行为常常通过虚假宣传、夸大医疗效果等手段，欺骗患者。

这既增加了患者的治疗风险，也损害了医疗行业的声誉。

三、对非法行医罪的法律处罚为了保护公众健康安全，我国立法机关对非法行医行为进行了严格的法律制裁。

依照我国刑法规定，非法行医行为构成犯罪时，可以认定为非法行医罪。

非法行医罪分为两个层次：一般情况下构成非法行医罪，情节严重构成非法行医罪。

对于非法行医罪，我国刑法规定了相应的处罚措施。

政法研究浅析非法行医罪的主体文Z麻晓震摘要:求医治病自然要到正规的医疗机构，医生也只会出现在自己供职的医疗机构，这是每个公民的常识，之所以我 们不会在其他公共场合看见走街串巷的郎中，究其原因是因为国家为了防治医生为了一己私利，在硬件与自身专业 条件都不达标的情况下去往处行医，此时医生本着利益至上的歪理，对病患及其不负责任，容易给病患带来不必要的 损失，并且病患在对医生造成的医疗事故进行追责时，也会因为缺乏对医生相关信息的了解而困难重重。

关键词：非法行医医务管理《执业医师法》第8条规定：“国家实行医师资格考试制 度”，第13条和第14条规定:“国家实行医师执业注册制度，未 经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，也就是说 我国医生合法执业需要两个基本条件，一是取得医师资格，二 是经过在卫生行政部门注册，领取医师执业证书，按照注册的 地点、类别、范围从事医疗执业活动。

①这两个证件的区别在 于，前者对医生是否具有合法合格的医疗技能进行考察，后者 则是对医生的执业地点进行登记，以便有效管理。

但是在实践 当中，如果公共场合出现急性疾病突发的患者，但是最近的医 院也有很长的距离，巧的是此时当场有一名医术精湛的医生，或者一名精通儿科的医生在别的医疗机构会友，突发儿童疾 病只有此名医生技艺合格，但其并未取得相关会诊公函，在此 两种危急时刻，普通人当然认为医生应当治病救人，但是在司 法实践之中，此时医生的救治行为很有可能被判定为非法行医行为。

而法院给出的依据则是卫生部的《医师外出会诊管理 暂行规定》，其中规定供职于两处不同的医疗机构，如果因为 疑难疾病需要互相派出医生会诊，必须通过医疗机构相关医 务管理部门，发出邀请函邀请医生，否则，医生的会诊行为将会违法。

首先我们要明确卫生部会诊制度的优秀之处，医生为了 牟利私自兼职，除了会造成病患生命健康与财产的损失之外，还会给整个医疗体系造成崩溃的隐患。

试想一下，如果每一个 医生都可以肆意兼职行医，甚至前往其他城市行医，就会有越 来越多的病患得到不负责任的救治，整个社会的公共卫生安 全就会受到威胁，同时侵害了国家对医疗机构和医务从业人 员的管理秩序。

非法行医罪主体认定中的两个问题探讨「作者简介」作者系中国人民大学法学院博士研究生100872「正文」近年来，出现了数起社会影响巨大的非法行医案，如河南胡万林非法行医案，江西南昌个体牙医章俊理非法行医案等。

在这些案件的处理过程中，控辩双方对涉案行为人的行为是否构成犯罪，存在严重的分歧。

争议的焦点之一，是行为人是否具备非法行医罪之主体要件。

一、如何正确理解刑法第336条规定中的“医生执业资格”？（一）判断是否取得“医生执业资格”的标准是什么？根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格的人”。

显然，对非法行医罪主体要件的正确把握和认定，关键在于要对“医生执业资格”有正确的理解。

但是，何谓“医生执业资格”？对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释，在刑法理论上和司法实践中则存在较大分歧，主要有如下两种观点：第一种观点认为，所谓医生执业资格，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件。

如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定，由各级卫生职务评审委员会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格，或者按照《中医人员个体开业管理补充规定》，具有申请个体开业的资格等。

有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医。

（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社199 9年版，第332页。

）根据这种观点，取得医生执业资格以取得法定的任职资格或者申请个体开业的资格即已足够，无须再取得医疗机构执业许可证。

第二种观点则认为，“医生执业资格”是指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员必须具有相应的行医资格证书或文件。

（注：参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社20XX 年版，第296页。

比较上述两种观点可以发现，二者的主要分歧在于：行为人是否只有在具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医，才属于取得了“医生执业资格”？在第一种观点中无此项要求而第二种观点则有。

非法行医罪的主体问题探究XX冉缤律师文集冉缤律师，现为XX精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律参谋效劳、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案效劳。

其所代理的案件，屡次被中央电视台?经济与法?栏目、XX?东方卫视?、?法制日报?、XX?文汇报?、?XX 晚报?、?XX晨报?等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别承受上XX方卫视、XX电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

一、非法行医罪犯罪主体的认定我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。

任何犯罪都有主体，即任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承当者，离开了犯罪主体就不存在犯罪，也不会发生刑事责任问题。

而且犯罪主体需要具备一定的条件，并非任何人实施了刑法所制止的危害社会的行为，都能构成犯罪并承当刑事责任，而只有具备法律所要求的犯罪。

主体条件的人能构成犯罪并被处以刑罚。

就非法行医罪而言，该罪主体的认定在司法实践中一直存在争议，其中对于行医者执业资质的认定又是本罪定性的关键。

2008年5月9日，最高人民法院公布了?关于审理非法行医刑事案件具体应用法律假设干问题的解释?，这一司法解释的出台为依法惩办非法行医的犯罪行为提供了明确的法律依据。

笔者结合最新的司法解释和有关医事法规，对非法行医罪主体方面的问题展开探讨。

（一）取得医生执业证书的人，超出执业地点、执业类别、执业X围从事诊疗活动，能否构本钱罪主体?这种行为是否应以非法行医罪论处，学界的观点不外乎赞成派、反对派和具体问题具体分析的折中派。

?关于审理非法行医刑事案件具体应用法律假设干问题的解释?公布后，最高人民法院研究室有关负责人强调，“对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业X围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。

论患者知情权与医务人员告知义务—重庆医疗纠纷律师文集冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、医疗损害赔偿领域的优势化、差异化的特色办案服务。

其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

一、患者知情同意权的概念及法律依据所谓患者的知情同意权，是指在诊疗活动中具备意思表示能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。

因此，医务人员在对患者进行手术等医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置方案，就其有关的风险和其他可以考虑的措施等作出详细的说明，并在此基础上取得患者的同意。

首先需要说明的是，知情同意权不仅仅是作为一项有利于达到医疗目标的措施而被实施，而且更重要的是它体现了对患者人格尊严和个性化权利的尊重，目前已被国际医学界所广泛接受，并做为一项基本的医学临床伦理原则。

而且还必须明确的是，许多国家将患者的知情同意权上升规定为患者的一项法律上的权利，由国家强制力来保证其实施，我国亦是如此。

首先，我国《民法通则》第98条明确规定公民享有生命健康权，据此，公民在医疗过程中有知悉与其生命健康权的相关信息并对此作出选择决定，应当是该项权利的具体内容。

其次，根据《中华人民共和国执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。

”1994年国务院制定的《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查和特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人的同意并签字。