法理学课程笔记整理(2)

法理学（第四版）张文显本书框架本书分为两大部分：第一部分法学，内容为第一编法学导论，包括第一章法学、第二章法理学概述、第三章马克思主义法学第二部分法，第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值、第六编法与社会，包括第四章法的概念、第五章法的渊源、分类、效力、第六章法的要素、第七章、法律体系、第八章、权利和义务、第九章法律行为、第十章法律关系、第十一章法律责任、第十二章法律程序、第十三章法的历史、第十四章法的演进、第十五章全球化和法律发展、第十六章法的制定、第十七章法的实施、第十八章法律职业、第十九章法律方法、第二十章法的价值概述、第二十一章法的基本价值、第二十二章法与人权、第二十三章法与政治、第二十四章发育经济、第二十五章法与文化、第二十六章法治与社会建设部分编章节第一部分法学一、法学导论（一）法学1、法学的研究对象2、法学的历史3、法学与相邻学科4、法学的研究方法（重要！！）5、法学教育和法律人才素质的养成（二）法理学概述1、法理学的对象和性质2、中国法理学3、学习法律学的意义和方法（三）马克思主义法学的生产与发展1、马克思主义法学的形成于发展2、列宁对马克思主义法学的继承与发展3、马克思主义法学中国化的进程第二部分法二、法的本体（法是什么）（四）法的概念1、法的概念的语义分析2、法的本质3、法的基本特征4、法的作用（五）法的渊源、分类和效力1、法的渊源2、法的分类3、法的效力（六）法的要素1、法的要素的含义2、法律概念3、法律规则4、法律原则（七）法律体系1、法律体系的含义2、法律部门及其划分3、当代中国的法律体系（八）权利和义务1、历史上的权利观和义务观2、权利和义务概念3、权利和义务的分类4、权利和义务的关系（九）法律行为1、法律行为的含义2、法律行为的结构3、法律行为的分类（十）法律关系1、法律关系的概念和分类2、法律关系的主体3、法律关系的客体4、法律关系的形成、变更和消灭（十一）法律责任1、法律责任的含义2、法律责任的认定和归结3、法律责任的承担（十二）法律程序1、法律程序的概念2、正当法律程序五、法的价值（法应当是什么）（二十）法的价值概述1、法的价值的含义2、法的价值体系3、法的价值的冲突和整合（二十一）法定基本价值1、法与秩序2、法与自由3、法与效率4、法与正义（二十二）法与人权1、人权概念2、法对人权的保护三、法的起源和发展（十三）法的历史1、法的起源2、法的历史类型（十四）法律演进1、法律演进概论2、法律继承3、法律移植4、法律改革（十五）全球化和法律发展1、全球化概论2、全球化下的法律发展趋势四、法的运行（十六）法的制定1、立法的概念2、立法体制3、立法过程和立法程序4、立法的原则（十七）法的实施1、守法2、执法3、司法（十八）法律职业1、法律职业概述2、法律职业技能和伦理3、法律职业制度（十九）法律方法1、法律方法概说2、法律推理3、法律解释4、法律论证六、法与社会（法与社会其他方面的相互作用）（二十三）法与政治1、法与政治的基本关系2、法与国家的基本关系3、执政党的政策和法律4、法与民主（二十四）法与经济1、法的生产方式2、法与市场经济3、法与经济体制改革4、法与经济发展方式转变（二十五）法与文化1、法与文化的与一般原理2、法与道德3、法与宗教4、法律文化（二十六）法1、法治的概念治和社会建设2、中国特色社会主义法治道路3、法治和和谐社会第一部分、法学第1章法学研究和法学教育第一节法学的研究对象(不考)1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

[重点]法理学重点笔记法理学重点笔记(约占卷面分值的10%一12%)基本要求应试人员复习本部分内容时应当做到以下几点:能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值;能够从整体上把握大纲的内容，能够对相关知识点的区别和联系进行分析，判断;能够运用法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现行制度;注意法理学知识与法律应用学科知识的结合。

第一节:重点难点一、法的本体(一) 法1、法的特征(1)法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。

所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。

(2)法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。

(3)法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有强制性。

(4)在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。

(5)法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。

2、法的本质法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。

法体现的统治阶级的整体意志或根本意志，是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。

不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。

法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性，二者是矛盾的统一体。

3、法的作用(1)法的作用的概念:法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响，分为法的规范作用和法的社会作用。

(2)法的规范作用:根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为:第一，指引作用。

第二，评价作用。

第三，预测作用。

第四，教育作用。

第五，强制作用。

(3).法的社会作用法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。

表现为:第一，维护阶级统治方面的作用。

第二，执行社会公共事务方面的作用。

这些事务与统治阶级并无直接联系，在客观上有利于全体社会成员。

(4).正确认识法的作用那种“法律虚无主义”是错误的，但法律也不是万能的，应看到法的作用的有限性。

法理学课堂笔记第二章：法理学的研究方法方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。

在九十年代中后期，法学方法论在中国法理学界形成热潮。

法学方法论的对象又包括法律方法与法学研究方法。

法理学研究方法属于法学研究方法。

一、两种权威观点（1）张文显认为：主要有三个层次的法学方法法学的最高方法论：实事求是、存在决定意识，普遍联系，永恒发展（哲学）法学的基本方法论：阶级分析法、价值分析法、逻辑语义分析法、社会实证分析法。

一般方法论：统计法，文献分析法，调查法，（2）舒国潆：狭义的法学方法，主要是法律适用的方法。

法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。

（3）非权威观点：三个层次的法学方法观念模式：哲学、神学及其它世界观（起到方法论的作用）基本方法：纯方法（社会实证方法、价值方法、语义方法等）司法技术方法（暂定词）：法律发现方法、法律解释方法、法律论证方法二、观念模式与基本方法（纯方法）的区别（1）是否预设结论--------哲学方法及阶级分析法与其它方法不同，它是非中立的，有预设结论的。

我们可以把它叫作起方法作用的观念模式。

如唯物主义辩证法认为：世界是物质的，物质世界是有规律的，规律是可以认识的。

这是可知论的观点，结论已经预含其中。

从历史上看，可知论的思想更多地基于常识和实践，而不可知论更多地基于思想推论，基于思想的深刻。

而其它方法是所谓是纯方法，即中立的，无预设结论的方法。

（2）本原与派生----感知与观察，以及比较等方法，可能是最原始的认识方法，由此人们得出一些观念性的思想意识，形成观念模式。

后者一旦稳定，会在一定时期里具有比较确定的认识方法。

唯物唯心，辩证与形而上学都是如此。

（3）稳定与嬗变------基本方法是比较稳定的，和相对不变的。

而观念模式具显示出历史变迁的特点。

结论：观念模式的方法论作用，既有积极的一面，也有局限的一面。

法理学笔记一．法律现象与法学1.法律现象：（1）法律现象就是与人类社会生活的强制章法有关的一切现象。

（2）法律现象是所有社会现象中最能体现人类社会生活需要最能体现人类智慧结晶的文明现象。

（3）法律现象就是与法律相关的一切文化现象，或者可以说就是广义的法律文化。

2.法律现象的组成：法律规范，法律设施，法律思想，法律技艺。

3.法学：法学就是关于法律现象的科学，是研究法律现象的规律或原理的科学，亦即探究法律现象的原理规律以及完善人类法制之方的学问，是一门关于社会共同生活的规范学科。

法学的组成：法理学，法史学，部门法学。

法学的三个层面：规范层面，事实层面，价值层面。

二．法理学及其在法学中的地位：法理学是法律科学体系的核心或基础的部分。

地位：（1）法理学是法学中的通识之学。

（2）法理学是法学的哲理之学。

（3）法理学是法学的科学之学。

三．法理学的内容体系（1）关于法哲学的基本问题的理论（2）关于法制度学的基本问题的理论（3）关于法社会学基本问题的理论（4）关于法文化学基本问题的理论（5）关于法学学基本问题的理论四．学习法理学的意义（1）有助于把握各部门法学的基础知识和一般理论（2）是部门法学学习和研究进一步升华的需要（3）是深入认识法律与政治经济文化宗教自然环境等现象的之间的关系的需要（4）是认识法学与其它社会科学之间关系的需要五．法的特征(一)行为控制性：法律直接调整人的行为。

法律是通过强制性控制人的行为来调整社会关系的。

行为控制性的表现：1.法律以调整人的行为为调整社会关系的根本途径。

法针对行为不针对思想。

2.法律对人的行为的调控具有更大的强制性。

（二）权利义务性：法律以权利和义务规定为基本内容。

（三）规范性：法律具有高度的概括性和严密的逻辑性。

（四）国家意志性：法律由国家创制。

（五）国家强制性：法律由国家强制力保证实施。

（六）普遍性：法具有更为普遍的约束力。

六．法的本质一．法的本质的三个层次1.初级本质：国家意志性2二级本质：阶级意志性3.终极本质：物质制约性二．法本质理论归纳为四个方面：（教材归纳）1法是意志与规律的结合2.法是阶级统治和社会治理的手段3.法是调整利益和实现社会正义的工具4.法最终由社会物质生活条件决定张俊杰所著《法理学案例教程》的归纳为：1.法是统治阶级意志的体现2.法的内容由一定物质生活条件下的利益和需要决定3.经济以外的因素是法的内容所必不可少的因素4.法是意志性与规律性阶级性与社会性利益性与正义性的统一5.法是理与力的统一注意：1法律反映统治阶级的意志.，并不意味着法律对统治阶级内部成员的违法犯罪就不加约束。

法理学张文显主编第四版第一章法学第一节法学的研究对象1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。

法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。

作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。

3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。

(1)从法律部门的角度，将法学体系划分为：宪法学，刑法学，民法学等（2）从认识论的角度分为：理论法学与应用法学第二节法学的历史一、西方法学历史1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。

3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。

4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学.专业资料.整理分享.派。

5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。

6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，自然法学派：表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。

7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。

8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

9）振兴——20世纪50年代：新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等二、中国法学历史1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。

“明德慎刑”“以德配天”2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学一度非常昌盛。

3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。

第六章第七章法的现象的起源第一节原始社会调整系统的性质与特征二、原始社会调整系统的性质与特征1、原始社会的的调整系统并不是法和法律，而是习俗。

2、法的现象是阶级矛盾不可调和的产物。

3、法和法律是商品生产和商品交换的产物4、法的现象与原始公社习惯的区别：在原始公社中，由于重复进行的个别性商品生产和交换行为概括总结而成的规则只是一种习惯，当以维护这些规则的运行为职责的国家产生的时候，法的现象也产生了。

5、特征：①它经历了由个别调整到规范调整的发展过程②原始公社的社会调整是一种习惯调整③原始公社的习惯调整是与共同的道德观念和宗教信仰分不开的。

第二节法的现象起源的一般规律一、法的现象起源的过程1、过程：原始社会（原始社会没有阶级、压迫和剥削生产力水平低下，其解体是个漫长的演变过程）—三次社会大分工（社会分工和交换促进了私有制、阶级和国家的产生）—国家（国家的基本职能是为社会成员设立行为标准，即行为的权利和义务，并设立为解决社会争端的有组织机制，即成立国家机器ps：法庭、监狱、警察。

前者是法律的内容，后者是法律的强制力的保障条件）二、法的现象起源的一般规律1、一般规律：①由社会生产力决定的规律②法的形成收到宗教、道德的影响③从习惯到习惯法再到成文法的发展规律三、原始公社习惯与法律的主要区别1、区别：①两者所反映的意志不同。

法律是统治阶级意志的体现有阶级性，原始公社是公社共同成员的共同意志，没有阶级性。

②两者产生的方式不同。

法律是国家制定或认可的，原始公社习惯是氏族或者部落全体成员在共同的劳动和生活中自然形成的。

③两者的强制手段不同。

法律依靠国家强制力来保障其实施，原始公社习惯的社会强制来源于社会舆论和氏族首领的威信。

④适用范围不同。

法律的适用范围及于国家主权所管辖的全部领域，原始公社主要是同一氏族，以血缘关系作为标准。

⑤两者所依存的经济基础不同。

原始社会习惯产生并存在于公有制的经济基础之上，法律产生在私有制经济基础之上。

法理学笔记法律是什么？法律是调整人们行为的规范法的本质：国家意志性、物质制约性一、西方关于法的定义1.上帝为人类制定2.为各种神确认的，告诉人们如何安全地生活的传统习惯3.关于政治社会中人们相互关系的协议4.主宰全宇宙的神意5.在人们实际生活过程中表现出来的，可以使个人的自由意志与他人的自由意志得以完整实现的一整套规则。

6.统治阶级强迫人们在谋取自身利益时必须遵守的行为规则的总体体系。

7.涉及人们行为的社会规律或经济规律的产物，人们通过观察并根据经验，使其形成书面的规则。

8.法是规范人们的外部行为并由法院执行的社会规则的总和。

法的概念与法律实践存在紧密的关系首先，法与利益密切关联其次，法的概念对界定法和其他行为规范（宗教、道德、习惯、习俗）之间的范围有重要意义再次，法的概念对理解国际法与习惯法是否属于法的问题有意义看国际条约在我国是否批准加入，批准加入，有意义，无批准，则无效。

习惯法：纳入法律才有效，未纳入的，则无效。

正义的实现，公平公正的实现是通过法律的分配（权利、义务的分配）二、关于“法是什么”各种观点：（一）以人类精神为基点揭示法的本质1.以自然理性为基点揭示法的本质（柏拉图和亚里士多德的观点）区分了自然法与人定法。

认为法是一种行为准则，而自然法（自然理性）则是人间实定法的基础自然是正义的本源，法律伦理与正义是一致的。

正义是法的本质认为自然法高于人定法，人定法必须适合于体现自然理性要求的自然法的基本要求。

衡平法的理念来自于亚里士多德，后被西塞罗沿袭并丰富完善。

2.以神学理性为基点揭示法的本质（托马斯·阿奎那）《神学大全》把基督教信仰与理性的主题结合在一起，认为法（人定法）是管理社会的人为了公共幸福而制定颁布的理性规则。

理性即是法，符合理性才能称为法。

理性是人类行为的准则和尺度。

新自然法学派：马里旦主张人权高于主权。

（A.衡平法）VS. （B.普通法）同：均以判例为表现形式，产生都依托于主权。

第二章法律本位课前提示法律本位关涉法律的终极关怀是什么或应该是什么的问题。

本章主要研究法律权利和法律义务及其相互关系。

学习中要重点理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。

难点是关于法律本位的争论。

要注意理解权利本位论、义务重心论和权利义务并重论各自的价值侧重。

第一节法律权利一、权利的存在形态从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。

应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。

法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。

在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。

现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。

二、法律权利概述法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。

对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。

从权利概念产生之后，历代思想家和法学学者对其作出了众多的解释与理解。

如几种典型的权利概念：自由说、资格说、利益说、主张说、选择自由说、可能性说、法律上的“力”、行为尺度、权能、意志自由说等。

各说皆不乏合理之处，但也不无偏颇。

法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。

它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。

三、法律权利的结构结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。

法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。

从罗马法中的权利构成来看，它包括四个方面的内容：第一，受法律支持的习惯或道德权威，如家长权；第二，受法律支持的习惯或道德的权力，如财产处分权，债权人对债务人的权利；第三，受法律保护的自由，如放弃遗产继承权；第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。

第一讲法学与法理学一、法律与法学法律：法律制度，是指一种规则或规范；法学：专门研究法律现象的学问或学科。

（一）、法学的研究对象：法律现象（法律现实）✓不仅研究法律制度本身；还研究与法律制度有关的社会生活。

✓不仅研究静态的法律制度；还研究法律制度的制定、实施和实现。

✓不仅研究现在的法律制度；还研究历史上的法律制度。

✓不仅研究中国的法律制度；还研究外国的法律制度。

（二）、法学属于社会科学自然科学艺术科学人文科学文学人文社会科学…法学社会科学统计学管理学经济学…二、法学体系定义：也称为“法学分科的体系”，即由法学的各个分支学科构成的有机联系的统一整体。

法理学（法哲学）理论法学法律思想史法律史学法律制度史（法制史）宪法学法学民法学国内法学刑法学行政法学诉讼法学应用法学经济法学（部门法学）……国际公法学国际法学国际私法学国际经济法学外国法学（外国的部门法学）三、法理学（一）定义：法理学是法的一般理论、基础理论和方法论。

1.法学的一般理论各个部门法研究对象是“一般法”古今中外的法——1——2.法学的基础理论研究法中的根本问题和普遍问题。

☐法是什么？☐法是怎么产生的？☐法的作用是什么？☐法是如何运行的？☐法与道德的关系是什么？☐法会不会消亡？3.法学的方法论没有科学的方法就没有科学的认识，不同的研究方法决定着不同的法学思想。

因此，方法本身成为法理学的研究对象。

PS.思考题法理学与部门法的关系是什么？法理学有什么用？如何学习法理学？（二）、法理学的内容体系——2——第二讲法的概念与本质一、法、律与法律(一)、法的繁体字及其解释灋刑也，平之如水，从水；廌（zhì）(豸)，所以触不直者去也，从去。

（二）、法与律●《法经》：中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，战国时期魏国的相李悝（kuī）制定。

●商鞅变法为律：强调法律规范的普遍性。

“范天下不一而归于一”。

●此后：我国历代封建王朝分别用秦律、汉律、隋律、唐律、清律等来管理自己的国家。

引论法学是什么●所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

一、法学的性质：1、法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的。

故此，法学的兴衰注定是与一个国家的法律制度的发展相关联的：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。

而其他学问的发展并不一定以法制和秩序的存在为条件。

2、法学具有务实性。

法学并非“纯思”，法学必须关注和面向世俗生活，为人们在日常生活中的困惑、纠纷、矛盾和冲突寻找切实的法律解决方案，确立基本原则，或为法律的决定作出合理而有说服力的论证。

3、法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。

4、法学是职业性的知识体系，它所使用的语言是经过法学家们提炼加工和创造出来的行业语言，与人们“日常用语”存在一定的差别。

5、法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反应的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

二、西方法学发展的背景：1、公元前254年科伦纽卡士大神官——在公众场合，在众人面前讲解法律条文2、公元前198年阿埃利乌斯执政官——以其世俗的身份讲解法律知识●(古罗马)法学是对神和人的事物的认识，关于正义与非正义的科学。

三、中国法学发展的背景：1、先秦时期！封建时期注重礼法、刑法！“刑名法术之学” 、“刑名之学” 刑：刑种名：赏罚分明2、魏明帝时期“律学”最早出现在：汗律学的作用：对现行法律进行注解，解释。

3、南北时期：《南齐书》：寻古之名流，多有法学。

【法学】：最早出现的“法学”的字眼，相当于律学；与古罗马时期的“法学”有根本的区别。

四、中国与西方对于“法学”认识的区别：●中国：注重对现行法律进行注释，解释。

重归纳轻演绎；重考据轻理论；重实用技巧轻学理阐释；重刑轻民。

●西方：是对神事和人事的认识，正义与非正义的科学。

西方法学除了大量的实用知识、技巧，也还有大量的知识涉及到法律哲理、法律原理的思考。

所以，西方法学理论的发展除了法学家，还有哲学家、理论家、政治学家、逻辑学家为此做出了贡献五、法学的层次：1、知识之学：法学是有系统，有组织的法律知识体系2、智慧之学初级智慧之学运用法律知识分析、处理各种事情高级智慧之学创造法律知识3、精神之学法学的本质是一种精神【注】：法学是精神之学，促进发展法律，法学的极致是一种信仰捍卫法律社会。