《物权法》的矛盾与冲突
江平 中国政法大学 终身教授
在《物权法》通过之后，我们可以看出《物权法》面临着一些问题，所以要就这些问题来谈一谈。梁治平说《物权法》是我国立法史上过程最艰难、争议最大的一部法律，我想这其中可能有两个原因：一部法律如果仅仅是利益冲突，那么这部法律的通过虽然比较难，但终究还是比较简单的，比如《劳动合同法》、《破产法》。如果一部法律不仅涉及社会群体的利益冲突，还包括了立法理念和意识形态的冲突，那么这部法律就复杂得多了。可以说，《物权法》不但包含了社会各阶层的利益冲突，而且也包含了立法理念甚至意识形态争论的问题。对于《物权法》，我想谈五个冲突。
第一，宪法理念和民法理念的冲突
《物权法》本来是民法的一部分，但是在关于私法的讨论中却介入了公法的指责。北京大学巩献田教授说《物权法》违宪，接着有些宪法学者也声言《物权法》违宪。这里产生了公法思维和私法思维的冲突，或者说宪法思维和民法思维的冲突。这个冲突的结果是一喜一忧。喜在最终确立了国家财产与私人财产的平等地位和平等保护，这条得来不易--经过众多争论、经过高层研究，最后还是确定了市场经济领域中国家、集体、私人的财产地位是平等的。但同时也有忧，主要是《物权法》中的主体地位发生了很大的变化。原来在民事法律领域中，主体都是法人、自然人。现在在我们的民事法律中，第一次使用了国家、集体和私人这样的概念，本来是两种概念应该并存。第二条讲法人、自然人，第四条讲国家、集体、私人，现在干脆都讲国家、集体、私人，而把自然人、法人的概念抹掉了。可以说是妥协，也可以说宪法思维有时压过了民法思维。宪法是政治思维，民法是市场思维。这次《物权法》特别讲的是在市场的范围内是平等的，那么不在市场范围内呢?
改革开放以来，我们尽量想把法人的理念扩大，讲财产的权力最好尽量由法人承担，而这次的《物权法》恰恰又把很多东西扩大到了国家，这里会出现一个问题。举个例子：吉林大学的财产是国家的还是吉大的?这既是我们法律中最容易解决的问题，又是最难解决的问题。要说财产属于吉林大学的，有人会说不行。因为它并不是一个法人单位的，这样做可能犯下私分国家财产罪。要说财产是国家的，不是吉林大学的，国家为什么不替吉林大学还那三十亿元。吉大欠了银行三十亿元，但是还得吉大自己还。这样就形成了《物权法》中的一个很大的矛盾：财产既是国家的又是单位的，其中扩大了属于国家的性质，削弱了其属于法人(机关、事业单位、企业等法人)的性质。这是无可奈何之举。在市场经济环境下如何解决这个矛盾和冲突呢?现在看起来这个概念如果弄不好，会把原来民法中没有的主体概念--集体都纳入进来。同样是财产权的法律中，我们的《合同法》中没有集体这个主体，《知识产权法》中也没有，《公司法》中也没有，这个理念将来在《民法》和《宪法》的思维冲突中会产生根本的影响。从政治制度角度讲，强调所有的国家财产都是国家所有;从市场经济来说，强调财产利益属于法人而不是一切交给国家--一切都交给国家的危害是很大的。在这个利益冲突中应该怎么办?《物权法》对此没有很好地解决。
《物权法》对动产物权效⼒的规定
物权对于我们⽇常⽣活息息相关，密不可分。那么《物权法》⼜是对物权的直接规定，下⾯我们来看⼀看《物权
法》对动产物权效⼒的规定都有哪些呢？
《物权法》对动产物权效⼒的规定
1、交付⽣效。
第⼆⼗三条规定：“动产物权的设⽴和转让，⾃交付时发⽣效⼒，但法律另有规定的除外。”这个规定强调⼀个重
要原则，即动产物权在没有交付之前，其物权权利属于原权利⼈，只有交付后才发⽣法律效⼒。由于动产的活动性特
点，其灭损的风险⼤于不动产，所以在未实际交付之前，即使有了动产的买卖或其他转让协议，其物权风险在交付之
前由原权利⼈承担，⾃交付之时起，风险由新权利⼈承担。第⼆⼗六条规定，“动产物权设⽴和转让前，第三⼈依法
占有该动产的，负有交付义务的⼈可以通过转让请求第三⼈返还原物的权利代替交付。”这⼀规定的同样是强调动产
物权⾃交付⽣效。只是因第三⼈依法占有，权利⼈有权要求第三⼈代替交付，⽽第三⼈实际代替交付时，动产物权的
设⽴和转让才发⽣效⼒。
2、⾃法律⾏为⽣效时发⽣效⼒。
第⼆⼗五条规定：“动产物权设⽴和转让前，权利⼈已经依法占有该动产的，物权⾃法律⾏为⽣效时发⽣效⼒。”这⼀条规定与⼆⼗三条是相辅相承的。因为第⼆⼗三条规定的是“⾃交付时⽣效”，但动产物权设⽴和转让之前，权利
⼈已经依法占有动产物权时，应该将交付时间确定在权利⼈实际占有之时。即⽣效时间以“法律⾏为⽣效时”为准。
如甲买⼄的汽车，在双⽅签订合同之前甲要求先试⽤汽车三天，三天后甲交付汽车款并办理了产权变更登记。数
⽇之后，交警向⼄下达⼀个交通违章罚款通知，违章的情形是甲试⽤汽车的第⼆天在⼀路⼝处超速⾏驶，被监控录像
录制下来。⼄要求甲承担责任，甲不同意承担责任。甲认为：此时汽车买卖⾏为没有发⽣。⼄认为⾃该汽车被甲实际
占有时已经发⽣物权变更。
依照汽车物权登记登记⽣效的规定，甲的抗辩有⼀定道理。但⼄认为“⾃甲实际占有之时物权已经发⽣变更，应
该由甲承担责任。”依照本条规定，甲应该承担责任。
- 1 - 1、2000年5月4日，易某将自家的耕牛租与刘某使用2个星期，5月10日，刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。双方商定价格为1000元，并约定1个月后交付款项。但5月12日该耕牛被雷劈死。关于此案，以下选项哪些是正确的？A．该买卖合同的生效时间是5月10日
B．该买卖合同中耕牛的交付时间是5月10日
C．该耕牛意外灭失的风险由易某承担
D．该耕牛意外灭失的风险由刘某承担
2、抵押权的性质为（ ）。
A.支配权 B.请求权 C.绝对权 D.从权利
3、不能单独成立而从属于其他权利的物权是从物权，下列属于从物权的是（ ）。
A.地上权 B.地役权 C.抵押权 D.请求权
4、下列各项保护所有权的民事方法中，属于物权保护方法的有哪些?（ ）
A.赔偿损失 B.恢复原状 C.返还原物 D.排除妨害
5、继受取得，又称传来取得，是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权，下列属于继受取得的方式有( )。
A.出租房屋获得租金1000元的所有权。
B.房屋所有人取得符合于自己房屋的财产的所有权
C.通过受赠取得的100台电脑的所有权
D.继承人依法定继承方式取得遗产的所有权
6、财产所有权是一种什么权利？（ ）
A.自物权 B.他物权 C.完全物权 D.限定物权
7、下列权利中，属于用益物权的有（ ）。
A.宅基地使用权 B.建设用地使用权 C.承包经营权 D.留置权
8、同一财产上两个以上债权人设定抵押的，就拍卖、变卖该抵押物所得的价款的清偿顺序，下列正确的表述是（ ）。
A.抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿
一、购买房屋可办理预告登记，以防“一房二卖”
在现实生活中，买卖期房已成为房地产市场的正常现象，但是，由于近年来房价上涨比较快，开发商“一房二卖”的情况也比较多见，由此引发了大量纠纷。此外，即便现房买卖，从签订买卖合同到办理房产证也有一段时间，再此期间，房价上涨比较快的话，也会导致房屋所有人“一房二卖”。为了保护房屋购买人的利益，《物权法》第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，这一新规定的出台，无疑将有利于限制“一房二卖”和保护房屋和其他不动产买受人的利益。
需要指出的是，《物权法》第20条第2款还规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，办理预告登记之后，到可以正式办理不动产登记时，应当及时办理不动产登记，否则，三个月之后，预告登记将失效。
二、购买房屋要办理房屋登记，以确认自己的产权
在现实生活中，不时有这样的事情发生，某某与开发商签订了商品房买卖合同，交付了首付款并对新房进行了装修，而且也顺利入住新居，但是中间却来了新房主拿着房产证要求形式产权。这种现象发生的主要原因是，先买房的一方未与出卖方办理房屋过户登记手续，结果导致出卖方将房屋又卖给了其他人并办理了房屋过户登记手续。如果打起来官司，房屋将属于办理了房屋过户登记手续的一方。对此，《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
其实，不动产的流转（包括买卖、赠与等）与动产的流转不同。动产流转一般以交付为生效要件，而不动产的流转以登记为生效要件。不动产的登记，就是要把不动产物权设立和变动的事实登记在登记簿上。比如买房，就要到房屋登记机构登记，这就意味着这套房子属于你了。一旦其他人也要购买这套房屋，一看不动产登记簿就知道这套房子已经有了主人，不能再买卖了。如果没有办理登记手续，而出卖方又把这套房卖给别人，并且房屋的产权已经登记在别人名下。这时，尽管你与出卖方的这份合同是有效的，但房屋的产权并没有转移到你手里，你只能要求出卖方承担违约责任、赔偿损失。
