国际私法(历史)

1 国际私法

绪论

一、涉外民事关系与法律冲突

1、法律冲突及原因：同一涉外民事关系因各国立法不同管辖法而适用的冲突。○1现实多；○2各国异；○3司法独；○4内外等。2、国际私法与区际私法：○1调整对象根本区别○2都是空间冲突，19世纪前国际司法主要作为区际发展○3原则制度相通；○4国际常指定区际适用。3、冲突解决历史阶段：○1本国规范（中世纪意法则区别说起，19世纪末以后出现国际冲突法条约）；○2统一规范（18世纪孟西尼倡导出现）○3统一实体法。

二、名称范围定义

1.几类规范：○1外国人地位规范○2冲突规范○3统一实体规范○4诉讼仲裁规范。2.几类定义：○1对象，调涉外民关法律部门 ○2涉外民事关系，调不同国私法冲突规范总和○3服从外国法，是否承认某一外国法效力的部门法（美，比尔《美国冲突法重述》）○4列举范围，管辖、适用、判决承认和执行规范总和。3.定义：以涉民为对象，解冲突为中心任务，冲突规范为基本规范，包括外国人地位规范、避或消冲的统一实体规范及诉讼与仲载程度规范的独立部门。

三、国际私法渊源

1.渊源：○1国内立法○2国内判例○3国际条约○4国际惯例○5国际私法原则和一般法理学说

四、国际私法基本原则

1.原则：○1主权（最基本，主权平等下，独立立法司法下才能冲突才有必要）○2平等互利（平等对待各国民法法；进行民商事活动建立平等互利关系）○3国际协调与合作○4保护当来人合法权益

国际私法历史

一、立法史

1.国内立法史：18世纪下半叶开始立法的国际私法；最早在国内法中规定规则的是1756《巴伐利亚》1794《普鲁士》；最有影响的是1804《法国民法典》（特点：属人法将法则区别说住所地法改为国籍法；单边冲突规范；分散在有关编章规定实体规范，附带规定相关冲突规范）；19世纪末出现单行法规规定冲突规范的立法方式，1896《德国民法施行法》、1898《日本法例》。2.国际私法的国内立法新发展：○1调整范围扩大，规定更趋详细○2法律选择灵活情增加（大都采用双边规范；大量采用选择适用准据法；强调意思自治作为总指导思想或最重要原则）○3法典结构上已经就管辖适用及承认执行等作出规定，提高独立部门地位。3.国际私法统一化：对传统国际私法（冲突法和某些国际民诉法）的统一，及对实体民商法的国际统一。4.统一国际私法组织：19世纪末出现，冲突法程序法最有成就和影响海牙国际私法会议（最早荷兰发起）；并行的有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议；更有世界规模的是国际联联合国“国际法委员会（公法专家组成）”“贸易发和发展会议”“联合国国际贸易法委员会”。罗马“国际统一私法协会（政府间）”专门从事统一实体私法（现代万民法）的工作。5.当代冲突法统一工作特点：○1内容重点从亲属、继承等扩到整个国际经贸、侵权电子商务等。○2区域性向全球性发展○3法系之间传统对立与差异不断协调发展（大陆和英美调和；继承统一制和分割制得到协调；某一法系制度在冲突公约也为其它法系国家接受；程序法求同存异）

D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

. 从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围的学说是（ ）。

B. 法国的法则区别说

. 第一届海牙国际私法会议是1893年在法学家（ 阿塞尔 ）的倡导下由（ 荷兰 ）政府发起召开的。

. 主编《冲突法重述（ 第二次）》的学者是（ 里斯 ）。

. 住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？间接反致

. 最早的国际私法成文法规范出现在（ 《永徽律》 ）中。

. 19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（ 冲突法调整 ）。

0. 在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（ ）。

A. 戴西和莫里斯的《冲突法论》

1. 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（ 国内立法或国际条约直接规定 ）。

意思自治原则是（ ）提出来的。 D. 杜摩兰

D. 区际法律冲突一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。

纪以前，国际私法的主要表现形式是（ C. 学说法

5. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（ 不采用反致）。

大陆法系国家在属人法的确定上采用 （ A. 本国法）原则。

9. 我国法院审理涉外民事案件时，如果我国法律和我国参加的国际条约对法院审理的民事案件没有相应的规定时，法院可以（ 适用国际惯例 ）。

第一节 国际私法的萌芽

一、罗马法时代的“万民法”

随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人的关系问题。因为当罗马征服其邻邦的时候，它并没有把那里的人同罗马人同等对待。因此，在罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”（ius gentium）。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。不过，由于万民法并没有形成一个完整的体系，它也不是法律的适用规则，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。所以，当时并没有产生国际私法。

二、种族法时代的“极端属人主义”

公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了400余年，后世教学称之为“种族法时代”（period of racial laws）或“属人法时代”（period of personal laws）。由于每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代”。这种种族法或极端属人法与现代国际私法上的属人法截然不同。它不是在法律冲突的情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。尽管种族法不是国际私法的雏形，但其中的某些规则在形式上与后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也有一定的影响。

三、属地法时代的“极端属地主义”

自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。此时，领土观念逐渐加强，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少决定其法律地位的高低。在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。这种属地法严格限制了外国人的法律权利，一人从此领地移居彼领地，既可能丧失财产和自由，也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。

1 第二章 国际私法的历史

国际私法是随着国际民事交往的出现而产生的，其发展史同其他法律部门相比，具有起突出的特征。了解和研究国际私法的历史，对国际私法各类法律适用规范的产生、形成，以及在司法实践中的运用将会有一个全面深刻的认识。同时，国际私法的理论学说在国际私法的发展史上具有特别突出的地位。从十三世纪到十八世纪，国际私法经历了五百多年的学说法时期。因此，国际私法的历史发展，是学习国际私法的重要内容，尤其是对于学习冲突法的理论和法律规范的产生和形成具有非常重要的意义。

第一节 国际私法的理论发展史

一般认为，从十三世纪到十八世纪被称为国际私法的学说法时期。它对此后国际私法规范的确立和立法兴起奠定了基础。国际私法学的研究对象主要是调整涉外民事法律关系的各种国际私法规范。同时国际私法学说不仅从一般意义上为国际私法规范的确立服务，而且由于国际私法的特殊性，它还要回答在调整涉外民事法律关系时适用外国法的基本理论和指导思想。

对于国际私法学说的研究，最核心的问题在于指出调整涉外民事法律关系时，是否应适用有关的外国法律，以及适用有关外国法律的根据究竟是什么？它始终是推动国际私法向前发展的核心问题，国际私法每前进一步，都与此密切相关。

一、法则区别说时代

（一）国际私法的萌芽

公元五世纪至十三世纪之前，可称为国际私法的萌芽时期。在此期间，欧 2 洲南部，特别是地中海沿岸贸易较为发达。然而在法律上当时各国普遍不承认外国人的民事法律主体资格，例如在古希腊时代，各城邦的法律并不保护外国人的婚姻和财产。到了古罗马时期，初期延袭了古希腊的制度，只承认罗马市民的民事权利主体，外国人被视同敌人。但后来随着罗马帝国领域的扩大，发展商业贸易的需要，开始逐渐给予非罗马人一定的民事法律地位。采用“万民法”调整罗马人与非罗马人之间的民事关系。另外，欧洲大陆相继出现了属人法和属地法的冲突规则。因此，我们一般认为它属于国际私法产生的萌芽时期。但这一时期是欧洲社会封建制度的确立和发展时期，其属人法来源于奴隶制的种族制度，可以看作是属人优越权；而属地法是随着封建制国家地域统治的加强而确立起来的，可以看着法律的属地优越权。因此，这种规则作为冲突规则还是很模糊的，与此相联系的冲突法学说也只能从其法律适用上寻找，还没有自觉的、较明确的冲突法理论。