对建设工程施工合同中垫资问题的思考
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建设工程施工人垫资一、垫资的必要性在建设工程施工中,常常会出现材料供应商需要提前结算货款,工人需要按时拿到工资等情况。
如果没有足够的资金支持,工程可能会中断或者延期,影响整个工程的进度和质量。
因此,适当的垫资是十分必要的。
此外,对于承接较大型或长周期的工程,垫资可以有效地提高施工队的积极性和工作效率。
二、垫资的风险然而,垫资并非一项没有风险的操作。
首先,如果施工队提前垫资,一旦业主方出现付款问题,施工队可能面临资金紧张甚至破产的风险。
其次,如果施工队不按要求使用和报销垫资款项,可能引起纠纷,导致合同被解除或者索赔。
最后,如果施工队在垫资过程中有不良记录,可能会影响其在之后的工程承接。
三、施工单位垫资的注意事项作为施工单位,在进行垫资操作时,应当注意以下事项。
首先,垫资前应与业主方充分沟通,确保支付款项的合法性和安全性。
其次,应当严格遵守合同约定,保留好垫资的相关证据和票据,以确保日后能有据可查。
再次,应当加强资金的管理和监督,确保垫资款项得到恰当使用,并及时向业主方报销。
最后,应当及时协商解决可能出现的问题,避免引起不必要的纠纷。
四、业主方对施工单位垫资的管理作为业主方,对施工单位的垫资操作也应当进行一定的监督和管理。
首先,应当审慎选择施工单位,了解其资信情况和施工能力,以减少垫资风险。
其次,应当与施工单位建立良好的合作关系,提高合同约束力,保障业主方的权益。
再次,应当有计划地进行支付,及时清算垫资款项,以降低施工队的资金压力。
最后,一旦出现问题,应当及时协商解决,避免久拖不决。
五、合理的垫资解决方案在实际的施工过程中,为了降低垫资操作的风险,可以考虑以下解决方案。
首先,建立信用体系,对信誉良好的施工队给予一定的信任和支持。
其次,可以采取分期支付的方式,根据工程进度进行支付,避免一次性垫资过大。
再次,可以签订垫资协议,明确双方的权利和义务,规范双方的行为。
最后,通过第三方担保或保险等方式,降低垫资的风险。
工程垫资的风险及防范措施引言在工程建设过程中,垫资是一个普遍存在的现象。
由于政府或业主不能及时发放资金,施工单位为了保证工程能够正常进行,常常采用自筹资金垫付。
但是,垫资存在一定的风险,一些工程垫资的亏损甚至可能会导致施工单位破产。
因此,在实际应用中,需要采取一些防范措施来降低风险。
工程垫资的风险资金负担资金负担是垫资的首要风险。
施工单位往往需要大量的资金来垫资,在缺乏足够自有资金支持的情况下,会遭遇到一系列的困难。
法律风险垫资也不是一个合法的行为,施工单位被迫垫资容易导致法律责任的问题。
很多施工单位在垫资时会面临一些不法商人的诈骗行为。
信用风险在发展过程中,施工单位容易遭受信用风险。
如果自己没有很好的资金来源,很容易导致自己的信用受到影响。
工程垫资的防范措施风险评估在进行工程垫资之前,施工单位应该进行一定的风险评估。
这种风险评估的方法需通过对施工单位的资金状况、施工进度和工程质量等方面的评估,以确定适当的垫资金额,并制定详细的垫资方案。
选择商业银行垫资一些商业银行能够提供专业的垫资服务,施工单位可以选择合适的商业银行来为自己进行垫资。
这种方式可以大大降低风险,然而需要注意的是,垫资的利率通常比较高。
支付保证金施工单位在垫资之前,可以向业主或政府机构支付一定的保证金,以保证自己在工程建设过程中的按时发放款项。
保证金可以降低风险并使得施工单位获得更多的信任。
合作风险控制对与施工单位合作的商业银行、业主和政府承包商等进行风险控制,可以更好地降低施工单位垫资产生的风险。
在合作协议中明确工程清单、垫资额度和退款时间,签订相关合同和协议,从而防范风险。
结论在工程建设过程中,垫资是普遍存在的现象,但也面临风险。
在实际垫资操作中,施工单位应制定详细的垫资方案,评估风险并选择与商业银行等合作,诚实守信,签订相关合同和协议,以适度控制垫资的风险,从而确保工程的正常进行。
垫资施工合同风险垫资施工是指在建筑工程施工合同中,承包方在合同签订后,利用自有资金或者其他渠道筹集的资金先进场进行施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后,由发包方再支付垫付的工程款。
这种施工方式在建设工程行业中较为常见,但也存在一定的风险。
本文将从以下几个方面分析垫资施工合同的风险。
一、发包方违约风险垫资施工合同中,发包方承担着按时支付工程款的义务。
然而,在实际操作中,发包方可能会因为资金问题或者其他原因未能按时支付工程款,导致承包方资金链断裂,工程进度受阻。
此外,发包方还可能出现拖欠工程款的情况,使得承包方难以收回工程款,给承包方带来巨大的经济压力。
应对措施:1. 在签订合同时,承包方应当对发包方的信誉和资金状况进行充分的调查和了解,选择有实力、信誉良好的发包方合作。
2. 合同中应当明确约定工程款支付的时间、方式和金额,并设定违约金或者逾期支付利息等违约责任,以保障承包方的权益。
二、工程变更风险在建筑工程施工过程中,由于设计变更、工程量增减等原因,可能导致工程造价发生变化。
而垫资施工合同中,工程款的支付与工程进度挂钩,工程变更可能会导致承包方垫付的资金无法及时回收,增加承包方的经济负担。
应对措施:1. 合同中应当设定工程变更的相关条款,明确工程变更的范围、程序和责任划分。
2. 承包方应当密切关注工程进度和工程量的变化,及时与发包方和设计方沟通,确保工程变更的合理性和及时性。
三、工程质量风险垫资施工合同中,承包方在资金紧张的情况下,可能会为了节省成本而采取质量不达标的建设材料或者施工方法,从而影响工程质量。
此外,垫资施工可能导致承包方在施工过程中出现偷工减料、进度拖延等现象,进一步影响工程质量。
应对措施:1. 承包方应当严格按照国家相关法律法规和工程质量标准进行施工,确保工程质量。
2. 发包方应当加强对工程质量的监督和检查,发现问题及时整改,确保工程质量符合要求。
四、合同纠纷风险垫资施工合同中,由于工程款支付、工程变更、工程质量等问题,可能导致承包方和发包方出现纠纷。
法律解读——建设工程施工合同纠纷之垫资一、引言建设工程施工合同是在建筑行业中常见的合同形式,涉及到各种工程项目的建设和施工。
然而,在建设工程的过程中,很多时候施工方需要提前垫资,即在工程未支付款项的情况下,自行垫付工程所需费用。
在这种情况下,如果发生合同纠纷,施工方是否有权要求返还垫资呢?本文将对建设工程施工合同纠纷中垫资问题进行解读。
二、垫资的定义和要求垫资是指施工方在合同约定的支付时间之前,自行垫付工程所需费用,包括但不限于材料费、人工费、设备租赁费等费用。
施工方之所以需要垫资,一般是由于工程进度需要,或者是为了更好地完成工程项目等原因。
根据我国《建设工程施工合同法》,垫资是受到法律保护的权益,在合同纠纷中,施工方有权要求返还垫资。
但是,要求返还垫资需要符合条件:1. 合同约定在建设工程施工合同中,双方应当明确约定垫资事项,包括垫资金额、垫资方式、垫资支付时间等,并在合同中明确约定如果发生合同纠纷,垫资是否可以要求返还。
2. 保留垫资凭证施工方在垫资时应保留相关凭证,包括垫资款项的支付证明、垫资款项的使用明细等。
这些凭证将成为施工方要求返还垫资的重要证据。
3. 合法的垫资行为施工方垫资应当是符合法律规定的,不能违反相关法律法规。
例如,不能使用非法手段进行垫资,不能违反银行法规进行资金调拨等。
如果施工方符合条件,他们就有权要求返还垫资。
三、纠纷解决途径如果发生建设工程施工合同纠纷中的垫资问题,双方可以通过途径解决纠纷:1. 协商解决双方可以通过协商的方式解决纠纷,商讨如何返还垫资。
协商解决是一种灵活的方式,可以根据具体情况进行解决,但需要双方的积极配合和诚意。
2. 仲裁解决如果协商未果,双方可以选择仲裁解决纠纷。
仲裁是一种独立、公正的解决纠纷方式,由仲裁机构进行仲裁。
在仲裁过程中,双方可以提供相关证据,解释自己的权益,由仲裁机构做出仲裁决定。
3. 诉讼解决如果仲裁结果不能令双方满意,双方可以通过诉讼的方式解决纠纷。
第1篇一、工程垫资施工的优点1. 提高施工效率:工程垫资施工可以确保工程项目的连续性,避免因资金问题导致工程中断,从而提高施工效率。
2. 降低项目成本:通过垫资施工,建设单位可以减少预付款的比例,降低项目成本。
3. 促进建筑市场发展:工程垫资施工有助于缓解建设单位资金压力,为建筑企业提供更多发展机会,从而促进建筑市场的发展。
4. 有助于社会财富积累:垫资施工使得建设单位在未支付工程款的情况下先行完成工程建设,有利于社会财富的积累。
二、工程垫资施工的弊端1. 增加施工企业风险:垫资施工使得施工企业承担了资金风险,一旦建设单位无法按时支付工程款,施工企业将面临资金链断裂的风险。
2. 加剧行业竞争:为了获取垫资施工项目,施工企业可能降低报价,导致行业竞争加剧,不利于企业长期发展。
3. 潜在法律风险:垫资施工合同可能存在法律风险,一旦合同被认定为无效,施工企业可能面临财产损失和违约责任。
4. 影响施工质量:垫资施工可能导致施工企业为了降低成本而忽视工程质量,影响工程项目的整体质量。
三、降低工程垫资施工风险的措施1. 严格审查发包方资信:在承接垫资施工项目前,施工企业应对建设单位进行全面资信调查,确保其具备按时支付工程款的能力。
2. 签订合理的垫资条款:在合同中明确约定垫资金额、期限、利息和返还方式,并要求建设单位提供担保措施。
3. 加强施工过程管理:施工企业应加强施工过程管理,确保工程质量,降低因质量问题导致的损失。
4. 及时收集和保存证据:施工企业应收集和保存合同、发票、收据、验收单等相关证据,以备不时之需。
总之,工程垫资施工在我国建筑业中具有一定的利弊。
施工企业应充分认识到垫资施工的风险,采取有效措施降低风险,确保自身合法权益。
同时,政府及相关部门应加强对垫资施工的监管,规范建筑市场秩序,促进建筑业的健康发展。
第2篇一、工程垫资施工的优点1. 促进工程进度:工程垫资施工使得施工单位在资金紧张的情况下,仍能保证工程进度不受影响,从而缩短项目整体建设周期。
建设工程合同垫资是指在建设工程合同中,承包人为了满足工程建设的需要,在合同签订后向工程发包人提供一定数额的垫资,用于支付工程进度过程中的各项费用。
垫资是建设工程合同中的一种特殊条款,旨在解决承包人在工程建设过程中资金周转困难的问题。
在实际操作中,垫资条款的设置应当合理、合规,以确保双方的合法权益得到保障。
一、建设工程合同垫资的背景和意义随着我国经济的快速发展,基础设施建设需求不断增加,建设工程项目的规模和复杂程度也在不断提高。
在这样的背景下,承包人在工程建设过程中面临着巨大的资金压力。
一方面,承包人需要支付施工过程中的各项费用,如材料款、人工费、设备租赁费等;另一方面,承包人还需要面对工程款回收的风险。
为了缓解这种压力,保障工程的顺利进行,建设工程合同垫资应运而生。
合同垫资对于建设工程项目的顺利实施具有重要意义。
首先,垫资可以缓解承包人的资金压力,使其能够更好地投入到工程建设中;其次,垫资有助于保障工程进度,避免因资金问题导致的工期延误;最后,垫资可以降低工程风险,确保工程质量。
二、建设工程合同垫资的法律规定根据《中华人民共和国合同法》的规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
在建设工程合同中,垫资条款应当符合法律法规的规定,遵循公平、合理的原则。
1. 垫资的合法性根据《合同法》第一百二十二条规定,当事人可以约定一方先行支付合同价款的一部分或者全部。
因此,建设工程合同中约定承包人垫资是合法的。
但是,垫资数额和期限应当符合行业规范和实际情况,避免过高和过长的垫资导致承包人负担过重。
2. 垫资的偿还期限和方式根据《合同法》第一百二十三条条规定,当事人可以约定垫资的偿还期限和方式。
偿还期限应当合理,一般不超过工程竣工验收合格后的一定期限。
偿还方式可以是一次性偿还,也可以是分期偿还。
在实际操作中,当事人可以根据工程进度和资金状况协商确定偿还期限和方式。
3. 垫资利息的约定根据《合同法》第一百二十四条规定,当事人可以约定垫资利息。
第1篇随着建筑行业的快速发展,垫资施工在工程实践中日益普遍。
垫资施工是指建设单位不提供资金,施工方在工程过程中先行垫付资金进行施工,待工程完成后由建设单位支付工程款。
虽然垫资施工在一定程度上促进了建筑行业的繁荣,但也存在一定的风险。
本文将从以下几个方面探讨工程垫资施工的风险防范措施。
一、严格审查发包方情况在承接垫资施工项目前,施工方应对发包方的资信状况、履约能力、经营业绩、社会信誉等进行全面调查。
具体措施如下:1. 审查发包方的相关资质证书,确保其具备合法施工资格。
2. 查询发包方的信用记录,了解其过往履约情况。
3. 调查发包方的资金状况,确保其具备按时支付工程款的能力。
4. 了解发包方的经营状况,评估其偿债能力。
二、谨慎签订垫资条款在签订垫资施工合同时,施工方应关注以下关键条款:1. 工期:明确工程工期,确保施工进度与付款节点相匹配。
2. 质量要求:明确工程质量标准,确保工程质量符合合同约定。
3. 价款确定方式:合理确定工程价款,避免因价格争议引发纠纷。
4. 付款期限:约定合理的付款期限,降低垫资风险。
5. 违约责任:明确违约责任,确保发包方按时支付工程款。
6. 担保条款:要求发包方提供履约担保函或其他有效担保,如财产担保或银行保函。
三、推行施工过程结算施工方应尽量推行施工过程结算,即在工程进度达到约定节点时,由发包方支付相应款项。
具体措施如下:1. 制定详细的施工进度计划,明确每个节点的付款条件。
2. 加强与发包方的沟通,确保双方对施工进度和付款节点达成一致。
3. 建立完善的结算制度,确保结算工作的及时性和准确性。
4. 定期与发包方核对工程进度和款项支付情况,避免纠纷发生。
四、加强合同管理和风险控制1. 加强合同审查,确保合同条款的合法性和有效性。
2. 对合同履行过程中的风险进行识别、评估和控制,制定相应的风险应对措施。
3. 建立健全合同纠纷解决机制,确保在发生纠纷时能够及时有效地解决问题。
建设工程施工合同中的垫资是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。
随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,垫资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。
在这种背景下,本文将从垫资的定义、垫资的形式、垫资的合法性以及垫资的风险等方面进行分析和探讨。
首先,垫资的形式主要有以下几种:1. 全额垫资施工:工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款。
2. 工程进度款不足额支付,造成部分垫资施工:在工程施工过程中,由于工程进度款支付不足,导致承包人需要垫资完成工程。
3. 承包人向发包人支付保证金,作为工程项目启动资金:在工程启动阶段,承包人向发包人支付一定金额的保证金,作为工程启动资金。
4. 约定按照形象进度付款:根据工程形象进度的完成情况,发包人按照约定的比例支付工程价款。
其次,垫资的合法性方面,2005年1月1日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的施行,使建设部原颁布的规章《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》废止,从而使垫资行为由原来的禁止性行为转化为合法性行为。
这一司法解释明确了垫资行为的法律性质,为垫资承包提供了法律依据。
然而,尽管垫资行为已经合法化,承包方在签订垫资合同时仍需谨慎。
因为垫资承包虽然带来了商机,同时也带来了风险。
承包方不能把本应由发包方承担的风险转嫁到自己身上。
在签订垫资合同时,承包方应当充分考虑自身的资金实力和风险承受能力,避免因为垫资导致资金链断裂,影响工程的正常进行。
此外,承包方在签订垫资合同时,应当注意以下几点:1. 明确垫资的金额和期限:在合同中明确垫资的金额和期限,避免因为垫资金额和期限不明确导致的纠纷。
2. 约定支付工程价款的方式和时间:在合同中约定发包人支付工程价款的方式和时间,确保承包人能够按时收到工程价款。
工程合同垫资无效我们要明确什么是垫资。
在工程合同中,垫资通常指的是甲方或乙方在合同约定的支付条件未满足时,为了不影响工程进度,由一方先行支付部分或全部款项的行为。
这种行为虽然有助于保证工程的连续性,但也存在一定的风险。
我们来看一个具体的案例。
在这份工程合同中,甲方承诺在乙方完成一定工程量后,将支付相应的工程款。
但在实际执行过程中,由于甲方资金链出现问题,双方协商决定由乙方先行垫资继续施工。
合同中增加了一条垫资条款,规定甲方在一定期限内偿还垫资款项及利息。
当乙方在约定期限后要求甲方偿还垫资款项时,甲方却以多种理由拒绝支付。
乙方遂将甲方告上法庭,要求其履行合同义务。
法院审理后发现,该垫资条款存在以下问题:1. 超出原合同范围:垫资条款所涉及的金额和利息超出了原合同规定的工程款范围,且未经双方充分协商一致。
2. 违反法律规定:垫资条款中的利息率高于法定利率上限,构成违法高利贷。
3. 缺乏明确的还款时间和方式:合同中对于甲方偿还垫资款项的具体时间和方式描述模糊,不符合民法典关于明确性的要求。
基于以上原因,法院最终判决该垫资条款无效,甲方需按照原合同约定支付工程款,而无需支付额外的利息。
通过这个案例,我们可以看到,合同中的垫资条款必须严格遵守法律规定,并且要在双方自愿、平等的基础上进行协商。
合同的内容应当明确具体,包括垫资金额、利息、还款时间、还款方式等关键要素,以免因不明确而导致纠纷。
在未来的合同中,为了避免垫资条款被认定为无效,建议采取以下措施:- 确保垫资条款符合法律规定,不违反任何法律禁止的高利贷等行为。
- 明确垫资的金额、期限、利息(如有)等关键信息,并确保这些信息在合同中有清晰的表述。
- 双方应充分协商,确保垫资条款是在平等自愿的基础上达成的。
- 考虑设立担保机制或第三方监管账户,以确保垫资款项的安全。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条,当事人对垫资和垫资利息有约定的,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
这意味着,垫资本身并不违法,但在利息计算上,必须遵守中国人民银行的相关规定。
然而,在实际操作中,工程招标施工单位垫资存在诸多风险。
以下是对工程招标施工单位垫资的几点分析:1. 法律风险:虽然垫资本身并不违法,但若建设单位未按约定支付工程款,施工单位将面临资金链断裂的风险。
此外,若垫资合同存在违反法律法规的情形,可能导致合同无效。
2. 资金风险:施工单位垫付的资金,往往需要从自有资金或贷款中筹措,这将增加企业的财务压力。
若工程延期或出现质量问题,施工单位将面临更大的资金风险。
3. 管理风险:垫资施工可能导致施工单位在工程管理上出现疏漏,影响工程质量和进度。
同时,施工单位还需关注垫资资金的回收,增加管理难度。
针对工程招标施工单位垫资问题,以下是一些建议:1. 明确法律法规:施工单位在签订工程合同时,应充分了解相关法律法规,确保合同条款合法合规。
2. 严格合同管理:施工单位应与建设单位明确约定垫资比例、垫资利息计算标准、垫资资金的回收期限等,并在合同中明确违约责任。
3. 加强资金管理:施工单位应合理安排自有资金和贷款,确保资金链的稳定性。
同时,关注垫资资金的回收,降低资金风险。
4. 提高项目管理水平:施工单位应加强项目管理,确保工程质量和进度,降低垫资风险。
5. 探索多元化融资渠道:施工单位可尝试通过发行债券、股权融资等方式,拓宽融资渠道,降低对垫资的依赖。
总之,工程招标施工单位垫资在法律上并非绝对禁止,但施工单位在实际操作中需谨慎对待。
通过遵循法律法规、加强合同管理、提高项目管理水平等措施,可以有效降低垫资风险,保障施工单位合法权益。
一、法律法规1. 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,当事人对垫资和垫资利息有约定的,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
对建设工程施工合同中垫资问题的思考录入时间:2008-2-25 10:08:23丁达鹏律师垫资进行工程承包是我国建设工程施工领域的普遍现象,被称为建设工程领域的“癌细胞”。
建设工程中的垫资问题是一个比较敏感的、综合的、复杂的问题,涉及法律也涉及社会的稳定。
不论从理论上还是实践中垫资的效力都存在很大的争议。
所谓的垫资施工(国际上称为带资承包)实质上就是指在建设工程施工合同中,发包人不需向承包人先行支付工程款(预付款和进度款),而由承包人自行负担工程施工期间的资金。
在国际上带资承包模式其实相当普遍,其中BOT(Build-Operate-Transfer)承包模式通常适用于政府公共工程,是政府吸引非官方资本加入基础设施建造的一种融资、建造、特许经营的项目实施模式,现已发展成为国际惯例。
关于建设工程承包合同垫资条款的法律效力在法律界、学术界认识颇有分歧,在法院的司法实践中对此认定也不一致。
对建设工程施工合同中垫资条款性质认定存在两种观点:一种观点认为,垫资施工合同中含有不正当竞争成分,扰乱建筑市场,容易引发社会的不稳定因素,更重要的是认为实质上是一种企业间借贷合同,因而认定垫资条款合同无效。
第二种观点认为,是当事人双方意思自治原则的体现。
中国加入WTO以后,建设方面的法律、法规也需要和国际惯例接轨,因而认定垫资条款合同有效。
2003年11月,全国人大常委会《执法检查报告》通报了有关建筑业“拖欠工程款和民工工资”的一些具体数字。
到2002年底,全国发包人累计拖欠承包人工程款3365亿元,造成承包商拖欠民工工资现象相当普遍,一些承包商为躲债甚至过年都不敢回家。
这其中相当一部分源于承包商垫资行为造成的。
按承包商的说法,不垫资根本就得不到工程。
因此,建设工程施工中垫资问题直接关系到建筑市场健康稳定的发展,立法机关有必要对此给予明确的认定。
本文就建设工程施工合同中垫资条款效力问题浅谈自己的一些观点,供交流。
一、实践中对垫资合同效力认定的发展回顾我国建筑业的发展历程,我们可以看到,计划经济时代不存在垫资问题,垫资是随着商品经济的发展而出现的。
商品经济条件下,建设工程投资主体由原来单一的国家扩大到集体、个人,伴随着商品经济的发展,建筑市场竞争也日渐激烈,尤其是招投标制度推广,也逐渐使垫资成为承揽工程的条件。
为了维护施工企业的利益,缓解工程款拖欠,1996年,建设部、国家计委、财政部等部委颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(简称“通知”),其中明确规定,“不论是开发商还是施工单位,均不能以垫资为条件参与招投标”,这就是业内所称的关于垫资施工的“禁行令”,当时成为司法上认定垫资合同无效的依据。
然而事实上施工单位为了得到工程,常常以垫资作为优惠条件,为了绕行这道“禁令”,施工方和建设方都费尽心机,通过签订“阴阳合同”来规避这道“禁令”,垫资施工禁而不止。
虽然如此,但可以看出我国政府主管部门对垫资施工是禁止的。
1999年10月《合同法》实施后,成为调整建设工程施工合同的法律依据。
相对应的“通知”的效力远不及《合同法》。
此时在司法实践中对垫资条款的效力引起了较大的争议。
一种观点认为,垫资条款认定无效没有法律依据。
《合同法》第52条第5款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同,应视为无效合同。
”而1996年“通知”不属法律、行政法规,因此不再成为认定合同无效的依据。
但另一种观点认为垫资实质上是一种企业间借贷,属于《合同法》第52条第3款规定:“以合法形式掩盖非法目的的合同”,为无效合同。
这两种观点造成司法实践中相互矛盾的认定。
2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《解释》)针对建设施工合同中垫资问题做了规定。
《解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
”该司法解释第一次明确地提出对工程垫资条款不作无效处理,这也是从法律上第一次明确地认可工程垫资的合法性。
对于我国建筑市场上工程垫资的现象合法与否长期以来的众说纷纭,新规定可谓是一锤定音,引起法律界,建筑界高度重视。
二、《解释》做出“垫资原则按有效处理”的理由2004年10月29日最高人民法院副院长黄松就有关司法解释答法制日报记者问,道出了最高人民法院做出该《解释》的初衷,其理由大致有以下三个方面:1、建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。
垫资合同充分反映了当事人双方自愿的行为,所以就该按合同办事,按有效予以认定。
2、根据《合同法》第52条规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。
但是从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,至多归为部颁规章,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
3、我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果我们认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。
三、《解释》对垫资原则的认定引起的争议司法解释已经确定垫资合同有效,这就意味着人民法院审理建设工程垫资案件将肯定以司法解释有效为依据进行审理。
但《解释》的出台,并未平息这场由来已久的争论,业界学者、司法人员还是认为对“垫资”的定性值得商榷。
1、《建筑法》正在修订当中,2004年8月27日修订意见稿第28条规定:“……建设工程施工合同应当约定预付工程款、工程进度款和工程总价款的程序和办法。
”此为一条强制性规范,如果通过,按《建筑法》的规定,在建设工程施工领域“垫资”将不会被允许。
2、依中国的国情,“稳定压倒一切”是“三个代表”的重要思想。
现实中“垫资”是造成拖欠工资的一个重要因素,不能否认,关系到社会稳定问题。
《解释》的出台,为“垫资”合法化提供了法律上的依据,但同时带来得负面的隐患也是不容忽视的。
3、在国外“垫资”是合法的,是因为还有一套更完善的法律制度保障。
中国法制现实是否能必然与国际接轨呢?值得我们考虑。
4、一些业界人士观点认为,“承认垫资的合法性,可以保证房地产开发现金流的畅通,开发商若能获得工程垫资,可以节省利息以外的融资成本,垫资等于承包商分担了一部分项目的投资风险。
”而施工单位没有义务为开发商承担投资风险,这一点是不用质疑的。
“另外,司法解释具体规定了垫资及其利息的约定和处理办法,使得风险防范落到了实处。
垫资开禁从另一个思维角度看,还可以提高承包商的门槛,因而降低劣质工程的发生几率。
”虽然《解释》规定了垫资及其利息的约定和处理办法,实践中也未必使得风险防范落到了实处。
四、司法实践中,对垫资合同还应做善意和恶意划分,以区分其是否有效。
笔者认为,对建设工程施工合同垫资条款认定应坚持“合法性”与“合理性”相结合,在于法有据前提下,应考虑中国实情,这也符合立法者的本意。
不能否定,施工企业参与激烈的市场竞争,垫资成为取得工程的一种手段。
同时,一些建筑企业为获取市场地位,垫资也成为展示公司经济实力的一种手段。
一些施工单位老总认为,与其在工程招投标中“让利”几个百分点,不如在工程磋商时主动提出垫一部分资金,一方面利润没减少,另一方面帮助建设单位解决工程上马资金方面的“燃眉之急”,既可显示自己雄厚的实力,又可抓住对方的“痛痒”,以获取更大机会得到工程,可谓“一举多得”。
笔者将这种垫资称为“善意”。
体现了合同双方意识自治,该合同可认为是有效的。
建设工程施工合同应属《合同法》调整范围,合同法属于上位法,无效的认定应依据《合同法》的规定。
从现有的法律规定来判断,垫资条款并非当然无效,但也不能就完全认为当然有效,《解释》的规定存在概然性。
应采用具体案例具体分析的方法来认定是否有效或无效。
《合同法》对无效合同的认定包括如下几个方面;1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;“以欺诈、胁迫的手段订立合同”不构成无效,必须同时满足“损害国家利益”的条件。
所谓“国家利益”并非国有企业利益,应解释为刑法、行政法等公法保护的利益。
具体判断建设工程施工合同是否有效,看垫资条款是否损害了国家利益。
2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;认定合同效力看双方当事人主观是否出于恶意,客观上实施了损害国家、集体或者第三人利益而缔结合同。
现实中建设单位与施工单位串通,利用“巨额垫资”,合同签定后在返还等手段,恶意排挤竞争对手,规避招投标,存在共同过错,此为“恶意”的,可以认定合同无效。
3、以合法形式掩盖非法目的;即由于目的非法而无效。
实践中一般“垫资合同”不能认定为含有企业间借贷性质,因为其缺乏“非法目的”这一主要构成要件。
以开发商为例,施工单位从事工程施工获取施工利润是合法的。
如果因其间存在“垫资条款”,又存在从开发商开发利润中提取高于正常贷款利息的利润,则构成有“非法借贷目的”,可认定为无效合同。
这也就是具体问题必须要具体分析。
4、损害社会公共利益;不违反公共利益这是对不违反法律、行政法规要求的补充。
据此认定无效应属于法律、行政法规无具体规定,而又不宜确定为有效的合同,作为社会干预,限制合同自由的一项法律武器。
如确因施工单位大量垫资造成拖欠民工工资,引起社会不稳定因素,扰乱建筑市场,即构成损害社会公共利益,可认定合同无效,即使没有法律、行政法规的规定。
但不能一概认为拖欠民工工资完全由于“垫资”引起,还是要具体案例具体分析。
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
本质上合同行为及合同内容绝大多数是当事人的“私事”,故合同法以当事人意识自治为原则。
但存在损害国家利益、社会秩序、市场交易则通常适用强制性规定,排除当事人的意识自治。
判断的依据应以合同订立时的法律行政法规为标准。
五、对解决垫资条款效力认定问题的一些建议1、在充分的社会调查基础上,国家立法机关制定完善的法律法规,在治理中做到有法可依,有章可循。
或者授权建设行政主管部门根据领域的实际情况制定行政法规,使问题的解决更具有实际操作性。
2、学习国际上成熟的法律保障制度,如担保制度、保险制度等。
在承认垫资合法性的同时,用保障制度来解决垫资带来得隐患,保障社会的稳定,顺利实现与国际接轨。
3、加强对招投标工作的监管,制止不正当竞争行为,从源头上阻断“恶意”垫资行为,为建筑商提供一个公平、公正的竞争机会。
4、加强合同的备案管理制度,实现合同的全过程管理,用合同保障当事人的合法权益,使合同由一张纸变成合法权益的保护网。