第二章 法的概念
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一、单项选择题1.以下有关法的表述中,哪项是法的本质的最终体现?(B )A.法是由国家制定或认可的正式行为规范B.法的内容受一定社会因素制约,由一定社会物质生活条件决定C.法体现的国家意志是统治阶级的意志D.法由国家强制力保证其实施2.下列有关法的特征的表述,哪项是错误的(B )?A.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范B.就性质而言,法律和道德等其他社会规范的性质是完全相同的。
C.法是以权利义务为内容的社会规范D.法律是以国家强制力为后盾、通过法律程序保证实现的社会规范。
3.根据马克思主义法学的基本观点,下列表述哪一项是正确的?(B )A.法在本质上是社会成员公共意志的体现B.法既执行政治职能,也执行社会公共职能C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D.法不受客观规律的影响4.法是由国家制定或认可的,下列哪个表述是正确的?(A)A.法律需要国家B.国家也需要法律C.政党需要法律D.社会需要法律5.我国古代法学家商鞅提出法有“定分止争”的作用,如何理解商鞅所说的“定分”?(D )A.法是一种行为规范B.法是由国家制定或认可的C.法是由国家强制力保证实施的D.法确定社会关系参加者的权利义务关系6.下列有关法的特征的表述,哪项为正确的组合(D )?(1)公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均有约束力,为人们提供了行为的标准,因而具有法的特征和效力。
(2)一位党的干部因受贿被判处刑罚,同时被开除党籍,这些都是法的实施方式的体现。
(3)法是司法机关的办案依据,因此,可作办案依据的典型判例。
行政规章、国家政策等都可列入法的范畴。
(4)法的适用范围具有普遍性,由于北京市的地方性法规只能在北京市有效,因而不是严格意义上的法A.1、4B.2、3、4C.都不正确D.4二、多项选择题1.下列有关法的特征的表述哪些是正确的?(BC )A.历史上的一切法的规定都是明确的、肯定的。
第二章经济法的概念第一节经济法定义第二节经济法特征第一节经济法定义一、中外关于经济法的学说与流派经济法定义可谓众说纷纭,至今没有一个统一的认识和定义表述。
中外学者见仁见智,这里择要介绍有关经济法的一些学说。
(一)国外关于经济法的学说与流派1、德国德国经济法学说主要是在二战以前,是早期的经济法学说。
前述形成有方法论说、世界观说、集成说、对象说、机能说等多种经济法学说。
(1)方法论说。
代表人物有盖勒(Geiler)、威斯霍夫(Westhoff)。
认为经济法就是用社会学的方法来研究与经济有关的法律,换言之也就是一种用于法学研究的社会学方法而已。
(2)世界观说。
代表人物是赫德曼(Hedemann,《经济法基础》)。
认为法学研究应当注意时代精神,现代社会是以“经济性”为其时代精神,“经济性”就是现代法的特征,具有这种现代法特征、渗透着现代经济精神的法就是经济法。
同时,他指出,正如18世纪以“自然”为时代精神而导致自然法的兴旺一样,现代社会的经济发展必然导致经济法的发达。
赫德曼称自己的学说为“世界观理论”,实则他主要是提出了经济法研究的一种方法。
(3)集成说。
代表人物是努斯鲍姆(Nussbaum,《德国新经济法》)。
认为经济法是一个集合的概念,是一系列法律规范的汇集综合。
他通过对德国一战时期(战前、战中、战后)出现的新法现象进行研究,认为凡以直接影响国民经济为目的的规范的总体就是经济法。
而间接影响国民经济的法律和以个人生活为对象的法律则不属于经济法集合。
(4)对象说。
包括有两种学说:一是组织经济法说。
代表人物是哥特施密特(Goldschmidt,《帝国经济法》)。
认为经济法是“组织经济固有的法”。
所谓“组织经济”,是指为改进生产而被规制了的交易经济和共同经济,也就是卡特尔、辛迪加、托拉斯等市场支配或垄断形式的经济现象,其具有组织化特征,在国民经济中占有独立地位。
调整这种“组织经济”特有的法就是经济法。
二是企业管理法说。
第⼆章_法的概念第⼆章法的概念第⼀节法的基本特征⼀、法、法律词义(⼀)法律概念的演变1、春秋战国时期:法与律分开,含义不同法:等于刑,有公开、裁判的含义律:⼀致遵循的格式、准则(包括成⽂的不成⽂的习惯)2、战国后期:法与律同义3、秦汉时开始:法与律合⽤为“法律”。
(⼆)法律的词义----哈特的《法律的概念》。
在现代汉语中:1、⼴义的法律:宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规和规章2、狭义的法律:全国⼈⼤及其常委制定的法律(包括宪法)⼆、法的本质(⼀)法的本质和现象P311、法的本质:2、法的现象:3、法的本质和现象关系---马克思主义哲学(⼆)阶级对⽴社会的法的本质---马克思主义法学的主要观点:阶级对⽴社会的法的本质是统治阶级的意志1、法是“意志”的体现或反映2、法是“统治”阶级意志的反映3、法是统治“阶级”意志的反映4、法是“被奉为法律”的统治阶级意志5、法的内容是由统治阶级的物质⽣活条件决定的---最终决定意义上说的(三)当代中国法的本质:全国⼈民意志和利益的体现▲公共意志、社会契约---超阶级论P12第⼆节法的基本特征⼀、法是调节⼈的⾏为及社会关系的社会规范:----法的规范性、⼀般性(普遍性)1、规范性2、⼀般性(普遍性----连续性、稳定性):⼆、法由国家制定或认可的社会规范:-----国家意志性三、法是规定权利、义务和权⼒的社会规范:法的内容---以权利和义务为内容四、法是由国家保证实施的社会规范:-----国家强制性▲法的基本特征:法的可诉性第三节法的要素▲1、法的要素(三要素):法律原则、法律规则(法律条⽂)、法律概念▲2、法律要素的特征P42⼀、法律规则:采取⼀定的结构形式,具体规定⼈们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的⾏为规范。
▲法律规范=法律规则;但也有⼈说:法律规范=法律规则+法律原则+法律概念(⼀)法律规则与法律条⽂1、法律条⽂是法律规则的载体,没有条⽂即没有法律规则。
第二章法的概念
▲2014年司法考试大纲:
●法的概念的争议
●法的定义
●马克思主义关于法的本质的基本观点
●法的特征(规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性、可诉性)
●法的作用(规范作用与社会作用法的局限性)
▲“法的概念”有两层含义:这里指的是狭义上的
●狭义上的“法的概念”:仅指“法”或“法律”的概念
●广义上的“法的概念”:即“有关法的概念”,是指所有与法律有关的概念(本书用“法律概念”来表述),是法律研究、执法和司法实践中应用的各种法律概念
第一节“法”的概念的语义分析
(狭义上的“法的概念”)
一、汉语中“法”及相关概念
1.夏商时期:法与律相区分
●法:与“刑”相通,如有违反需承担罪责,刑是夏商时期维持社会秩序的重要工具。
●律:在夏商时期有多种用法,音律。
在社会领域,是社会生活中的行为准则,没有国家强制执行力,由社会施加压力迫使社会成员履行,相当于道德。
2.秦汉时期:法与律开始通用,起源于商鞅“改法为律”
●商鞅“改法为律”:将“法”称之为“律”
公元前359年,秦国的商鞅以公元前450年战国时期的李悝制订的《法经》为为蓝本,制定《秦律》6篇,后人称为“改法为律”。
秦律是秦代法律的总称。
《秦律》的律文涉及到政治、经济、军事、文化、思想、生活等各个方面,使各行各业各个领域“皆有法式”。
●“改法为律”实质:将部分原属社会生活中的行为准则概括为人们普遍遵守的行为准则,法的内容扩展了。
●实际是“法”与“律”相通:即“法=律”,但在现实中,有时称为“法”,有时称为“律”。
3.从清末起:开始将“法”与“律”合用,称为“法律”。
4.现代中国对“法”或“法律”的理解(两层含义)
●狭义上的法律:指全国人大及其常委会制定的法律。
如宪法和法律。
●广义上的法律:指一切法律规范的总称,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、法律解释等。
▲在本课,“法”与“法律”在不同场合有不同的用法,一般情况下,两者是通用的。
二、西文中的“法”或“法律”的概念
●自然法的“法”:指永恒有普遍有效的正义原则和道德公理,包括人有追求生命、自由、平等、财产和幸福的自然权利等。
●实在法的“法”:是在现实中实际存在、实际发生效力、对人们行为实际产生作用的法。
包括判例法和成文法(制定法)
第二节法的本质(略)
一、对法的本质的不同认识:某一学派形成的逻辑起点
1.命令说:法律是主权者的命令──【英】约翰·奥斯汀19世纪“现代法理学之父”——“法律是功利主义政府的工具”背后的强制力,适合解释专制社会的法律。
2.规则说:法律是第一性规则(权利义务)和第二性规则(补救规则)的结合──【英】
H.L.A. 哈特新分析实证主义法学的创始人。
●第一性规则:是设定法律义务、授予的权益,第一性规则要求人们去做或不做某种行为。
●第二性规则:是引入承认规则、改变规则、审判规则。
规定了在什么情况下引用第一性
规则,促使人们去做或不做某种行为。
3.社会控制说:法律是社会控制的最高手段。
4.判决说:法律是过去的判决和未来判决的预测──英美法系国家较统一的理解
5.意志说:神的意志、统治阶级意志、主权者的意志、公共意志、国家意志
二、马克思主义关于法的本质的基本观点
1.法是统治阶级意志的体现
以统治阶级利益为出发点和落脚点,是从统治阶级立场,根据统治阶级利益主张和价值标准,来调整社会关系的。
2.法的本质由特定社会的物质生活条件决定
──法的内容,即其内容由物质生活条件决定。
第三节法的基本特征
▲法的基本特征:是法本身所固有的、与其它社会规范相区别的特征。
一、法的规范性
指为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向,表现为多次和反复适用的法律文件。
二、法的国家意志性---法是由国家制定或认可的行为规范
法律由国家制定或国家认可,体现了国家的意志
1.国家制定:《立法法》规定由特定的国家机关制定法律。
2.国家认可:主要是国际法
三、法的国家强制性 法是由国家强制力保证实施的社会规范
●国家强制性通过行政执法和司法实现。
●国家强制性是法的最后一道防线。
四、法的普遍性=规范性+国家意志性+国家强制性
●法律具有普遍效力,所有人都要遵守;
●法律对同样的事和人同样适用,即法律面前人人平等;
即:法在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力。
五、法的程序性
法必须严格按照法定程序制定、实施,没有程序或不按法定程序进行,就无法律可言。
●立法机关立法:要依照法定立法权限和程序进行。
●行政机关行政执法:要依照法定职权和程序进行。
●司法机关司法活动:要依照法定权限和程序处理刑事、民事、行政等各种案件。
六、法的可诉性
1.法的可诉性是学术界对“法的强制性”反思的成果
法的强制性强调的是自上而下的运行模式,即:行政执法——主动强制;
但在法治社会,应更为普遍出现自下而上的运行模式,即:借助司法——消极强制
2.对法的可诉性的理解:与法的程序性密不可分,但又有区别
一是法成为起诉和辩护的依据。
即任何人均可将法律作为起诉和辩护的根据。
法律必须是明确的、确定的规范,才能担当作为人们争讼标准的角色。
二是法成为裁判的依据。
法律能否作为法院裁判适用的标准是判断法律有无存续价值的标志。
即:公民和法人可以利用法律维护自己的权利
▲我国对“法”较统一的定义:
●法:是由国家制定或认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治
阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
●法:是指国家按照统治阶级的利益和意志制定或者认可,并由国家强制力保证其实施的
行为规范。
第四节法的作用
一、法的规范作用(法的功能)
是指法作为行为规则直接作用于人的行为所产生的影响,是法自身表现出来的的一种影响。
1.指引作用
●确定的指引:即通过设置法律义务,使人们明确自己必须从事或不得从事的行为界限。
●不确定的指引(选择的指引):是指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。
2.评价作用:法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为是否合法、是否有效的评判作用。
3.教育作用:包括示警作用和示范作用。
4.预测作用:指借法律预先估计到人们会如何行为,有什么后果。
5.强制作用:指通过法律的强制执行来校正偏离法律轨道的行为
二、法的社会作用
●法的社会作用是法律为是维护社会关系和社会秩序而发挥的作用
●法的规范作用与社会作用,是手段与目的的关系
1.法对政治的作用:调整社会关系,保证社会稳定;确认国家制度,组织国家机构;调整对外关系,维护国家主权。
2.法对经济的作用:规范市场主体及其行为;规范市场经济秩序;加强宏观调控。
3.法对思想文化的作用:促进科技文化事业进步;促进思想道德建设发展。
——建议:与司法考试的考点“法与和谐社会;法对科技进步的作用;法对政治的作用”结合在一起理解。
三、关于法的作用两种极端的认识
(一)法律虚无主义(法律无用论):
即否认法律在维护社会秩序和阶级统治中的作用。
在现代社会中,法律虚无主义往往与“领导崇拜”或“法律工具主义”相伴随
(二)法律万能论
●认为法律无所不能,片面夸大和强调法的作用,认为任何矛盾和问题都能通过法律来解
决。
●在现实中的表现为“盲目立法”“盲目立规”,一些本不应由法律调整的社会关系,通过
立法,上升为法律,用法律手段调整。
四、法的局限性——这是所有学法律的人应该清醒地认识到的
1.法只是许多社会调整方法的一种
2.法的作用范围是有限的
3.法本身具有保守性(滞后性)和限制性特征
4.法的运作成本巨大
5.法的作用发挥而依赖一系列社会条件。