论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第21-24条(一) 关键词:房屋租赁优先购买权形成权同等条件对抗效力登记内容提要:房屋承租人的优先购买权性质为形成权。
承租人行使优先购买权时，出租人负有强制缔约义务，在出租人与承租人之间形成以出卖人与第三人之间所订立的合同条款为内容的合同，形成类似一物二卖的双重买卖关系。
在房租租赁关系已经登记备案或者第三人知道租赁关系之时，承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力；反之，承租人的优先购买权不得对抗已经完成登记的善意第三人。
出租人是否应当向第三人或者承租人承担债务不履行的责任，仍然应当以优先购买权是否具有对抗效力为基础予以判断。
基于优先购买权制度的立法目的，共有人的优先购买权应当优于承租人的优先购买权。
《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行》(以下简称《民法通则司法解释》)第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
”这是我国民事立法首次明确规定房屋承租人的优先购买权。
《合同法》第230条规定沿袭了这一制度，该条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
”但是，由于上述法律规范过于简略以及缺乏可操作性，在司法实践中留下许多制度适用上的疑难。
2008年12月18日，依据最高人民法院发布的公告，《民法通则司法解释》第118条从2008年12月24日起被废止，理由是“与《物权法》有关规定冲突”。
2009年7月，最高人民法院颁布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同司法解释》)，该解释第21条至24条对房屋承租人享有的优先购买权的行使、效力以及限制等作出了具体的规定。
对此，本文从房屋承租人优先购买权的性质、行使条件与效力三个方面，对上述立法规定中存在的争议问题进行分析和考察。
一、房屋承租人优先购买权的性质分析优先购买权，又称优先承买权、先买权，是指特定人依法律规定或约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，可以同等条件优先于该第三人而购买的权利。
我国《物权法》、《合同法》、《合伙企业法》、《公司法》等法规范中分别规定按份共有人、承租人、合伙人以及股东享有优先购买权。
但是，优先购买权这一权利性质为何，在理论上认识不一。
对此，主要有以下四种观点：第一，附条件的形成权说。
该说认为优先权就其性质来说，属于形成权。
优先购买权无论是法定还是约定的，性质上都属于形成权，权利人可以依单方之意思表示，形成与义务人将租赁房屋出卖给第三人的以同样条件为内容的合同，而无须义务人(出卖人)的承诺。
但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖租赁房屋于第三人时，权利人才行使。
1]我国理论上有许多学者赞同该说。
2]第二，期待权说。
该说认为，在出租人未出卖租赁房屋时，优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。
但若出租人出卖租赁房屋于第三人时，优先购买权人可以行使权利，期待权即可获得实现。
3]第三，请求权说。
请求权说认为优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。
在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。
有观点进一步将请求权说概括为附强制缔约义务的请求权。
该说认为，在出卖人违反义务将租赁房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。
换言之，出租人对于承租人购买租赁房屋的请求负有强制承诺的义务。
4]第四，在德国民法理论上，部分学者主张将依优先购买权形成的合同解释为附双重条件的买卖合同。
具体而言，第一个条件是出卖人与第三人缔结买卖合同；第二个条件是优先购买权人表示行使权利。
5]这一构想在德国普通法时期即已存在，编纂德国民法典的第一次立法委员会甚至将其列为一种可能的选择。
还有学者认为，优先购买权行使是对起初内容并不确定的、长期并且附条件的买卖要约的承诺，换言之，优先购买权人借行使该权利，对出卖人的要约予以承诺。
6]就上述观点而言，所谓期待权说难以自圆其说。
期待权是从德国学术理论上发展起来的一个概念，是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护且具有权利性质的法律地位。
期待权之“期待”，应该为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望，特别是取得某种债权或物权的指望。
这种权利的一般取得条件已经部分地实现，而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。
7]期待权是对未来完整权利取得的一种期望，但并不是所有的期待都是期待权。
期待权的构成应该具备以下条件：(1)对未来取得某种完整权利的期待；(2)已经具备取得权利的部分要件；(3)期待权所指称的法律地位应具备一定的独立性。
从德国学者关于期待权的研究来看，典型的期待权包括附停止条件下设定的权利，以及分期付款买卖合同中买受人所享有的权利。
8]反观优先购买权人，由于出租人出卖标的物的可能性非常渺茫，权利人取得标的物的指望完全没有任何保证，如果有的话也仅仅是一种单纯向往的心理状态，该状态不具有取得权利的任何要件。
请求权说或者是附强制缔约的请求权说亦存在着不足之处。
依照这一理论，优先购买权人享有的是请求权，在他向所有权人发出购买标的物的要约时，出卖人负有强制承诺的义务。
但是，如果出卖人拒绝对优先购买权人的请求予以承诺，则优先购买权人的利益势必难以获得有效的保护。
即使认为在此情形出卖人负有强制承诺的义务，但也可能难以涵盖另一种情形：所有权人在与第三人订立买卖合同之后，将同样的条件向优先购买权人发出要约，其予以承诺的。
这同样是优先购买权人行使优先购买权的具体表现。
因此，附强制缔约的请求权说难免以偏概全。
对于附双重条件的买卖合同说以及具有长期拘束力并且附条件的买卖要约说，德国著名学者拉伦茨教授指出，附双重条件的买卖合同说仍然没有明确优先购买权人所行使的究竟是何种权利。
而且，第二个条件，即权利人表示行使此项权利，事实上即是使买卖合同成立生效的法律行为自身。
因此，这种以法律行为的实施为条件的想法，本身就是矛盾的。
所谓具有长期拘束力并且附条件的买卖要约说，已经与形成权的构想相当接近，有学者甚至认为，受领有长期拘束力之合同要约的人，其法律地位相当于形成权人。
拉伦茨教授进一步认为，这两种构想都存在着不足之处，它们都只能适用于以法律行为为基础的优先购买权，而不能适用在以公法规定为基础的情形。
9]此外，具有长期拘束力并且附条件的买卖要约这一学说中所谓的条件，就是指出卖人与第三人订立买卖合同的条件，即同等条件。
附条件的形成权说亦存在着不足之处。
形成权的典型特征，在于法律赋予权利主体以单方面干预存在相对人的法律关系的权力，由于形成权的相对人必须接受权利主体行使形成权行为的事实，因而形成权的行使必须单纯明确，否则将使法律关系复杂化且限于不稳定状态，严重影响相对人的利益。
10]实际上，房屋出租人将房屋出卖给第三人并非形成权所附的停止条件，而是形成权得以产生的条件。
形成权以法律为依据，以法律规定的特定的事实为其前提条件，这个特定的事实称为“形成原因”。
11]只有在房屋出租人愿意出卖房屋的这个形成原因出现的情况下，优先购买权才得以产生。
若房屋根本就不出卖，或虽发生所有权人之变更，却是因赠与或者互易而导致，则只要不存在规避法律的行为，就不会产生优先购买权的问题。
所谓同等条件亦非形成权所附的条件，实际上是法律规定的优先购买权人行使权利的限制性条件。
优先购买权的性质应为形成权，房屋出租人转让房屋是承租人优先购买权得以产生的条件。
优先购买权的存在，并不限制出租人是否转让房屋的自由，但在同等条件下，其选择合同相对人的自由即被限制，出租人只能与优先购买权人订立相同条件的买卖合同。
一旦优先购买权人向义务人为购买之意思表示，即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容的契约，而无须义务人之承诺。
这一法律效果是通过优先购买权人对相对人所作的意思表示来完成的。
因此，自然联想到，将该表示解释为成立买卖合同的意思表示，将优先购买权解释为可以借单方的意思表示创设此法律效果的权利。
借单方的意思表示创设法律关系，此处即创设买卖合同的权利，通常可归于形成权一类。
12]二、房屋承租人优先购买权的行使条件优先购买权是对房屋出租人的处分权所作的限制，此种限制直接依法律规定产生，具有法定性。
这种法定性主要表现在：其一，依据《合同法》第230条之文义，优先购买权只有在房屋出租人“出卖”第三人时才能产生，即只限于以对第三人出卖为内容的有偿转让行为。
为保护承租人的利益，出卖应解释为包括互易行为。
在出租人以租赁房屋抵债的情况下，因其目的乃是通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从此角度说，与房屋买卖并无不同，所以应当允许承租人行使优先购买权。
此外，依据《租赁合同司法解释》第22条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。
承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。
”其二，依据《房屋租赁合同司法解释》第24条的规定，出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之时，承租人并不享有优先购买权。
从这一立法解释规定可以看出，与出租人之间具有身份关系的买受人，相比与出租人具有债权关系的承租人而言，具有更加优越的地位。
身份权优于承租权，应当是这一限制性规定的理论基础。
依据《合同法》第230条的规定，只有在同等条件下承租人才可以享有优先购买权，但是“同等条件”具体是指何种含义，如何进行操作和确定，在理论与实践中都存在较大的争议。
有观点认为，在出让人已经就出让的对象和第三人协商确定了买卖交易条件后，在承诺第三方之前，应当将此买卖交易条件告知有权行使优先购买权的人，后者可在同等条件下行使其优先购买权。
13]另一种观点认为，出让人在与第三人订立了买卖合同后，应将此合同规定的交易条件告诉有资格享有优先购买权的主体，后者在同等条件下可以行使优先购买权。
按照此理论，优先购买权的行使以“出卖人和第三人已经达成有效的买卖契约”为前提。
14]承租人优先购买权的行使，必须以出卖人与第三人间有买卖合同的存在为条件，否则无所谓同等条件优先的问题。
优先购买权的“优先”是相对于出卖人与第三人合同而言的，如果出卖人与第三人没有订立有效的合同，就没有了比较对象，“优先”也就失去了意义。
出卖人未与第三人签订有效的买卖合同，则出卖人通知承租人的，仅仅是其意欲出卖租赁房屋的愿望而已。
不仅如此，由于出租人应当在一定的期限内通知承租人，如果一定的期限是指出租人应当在其和第三人协商确定交易条件之后开始计算，但问题是，交易条件的确定取决于双方当事人的意思表示，实际上很难把握。
