民法总则10条关于民法法源的规定

论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解发表时间：2019-05-07T16:57:33.040Z 来源：《知识-力量》2019年8月24期作者：刘倩倩[导读] 《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。

在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。

在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。

关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解一、民事习惯的司法功能现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。

但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。

因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。

《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。

（一）习惯对制定法的补足功能民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。

但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。

因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。

法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。

既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。

If you treat every day in your life like the last day in your life, your life will be more exciting.悉心整理助您一臂（页眉可删）民法总则10条关于民法法源的规定为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。

由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。

由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?一、民法总则民法总则10条关于民法法源的规定是怎样的?第十条【民法法源】处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

二、民法的法源由哪些?(一)我国民法渊源(1)宪法中的民法规范宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。

宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。

(2)民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。

在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。

此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。

在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。

(3)国务院制定发布的民事法规国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。

论《民法总则》第10条之习惯的内涵作者：刘倩倩来源：《青年生活》2019年第06期摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为我国民法的法律渊源。

学理上虽有习惯与习惯法之分，但在目前司法实践中并无太大意义。

《民法总则》中“习惯”的内涵既包括国家认可的习惯法也包括民间公认的习惯，以此保持民法开放性和包容性的特征。

关键词：《民法总则》;习惯;习惯法;区分一、“习惯”与“习惯法”的概念之争目前，对于“习惯”与“习惯法”的概念之争，学界有不同的态度。

有的认为习惯与习惯法应当严格区分，而有的学者则认为区分并无实际意义。

（一）严格区分“习惯”与“习惯法”的观点持有严格区分习惯和习惯法观点的学者认为，参考台湾民法立法体例的中国民事立法，其内涵包括至少两种，一种是习惯法，另一种是事实上的习惯。

习惯是人们在长期实践中自发形成并为人们广泛认可和反复践行，在长期的发展中已经得到了社会的公认，成为了具有一定社会强制力的行为准则，这也就是所谓的“自动生效说”。

一般而言，构成此类习惯主要包含两大要素：即客观要素和主观要素。

前者是指某一行为能够被反复适用。

后者是指心理上的确信，即确信其具有法律上的约束力。

[1]习惯经过了漫长的时间积累和文化沉淀，融合了民间的情理法，是民众共同意志的体现而被民众所认可。

（二）习惯法的定义“国家认可说”是以国家权力介入的与否来区分习惯与习惯法的学说，国家权力的介入有两种方式，即立法方式与司法途径。

第一种即立法方式，是指国家立法机关通过相关立法程序进行规定，从而使习惯在在解决某类纠纷时适用，例如日本的《涉外民事适用法》就有所规定，即不用当事人主张和证明，根据法条规定，法官就可以引用。

其中所谓的“经法令认可者”即“国家认可说”的体现。

第二种则是在司法实践的审判中对习惯进行识别并且加以适用的方式，在某些案件中，习惯已经成为当事人内心确信并且共同遵循的准则，以权利义务为内容，具备一般法的特征，通过法官的识别，使之作为案件判决的依据而准予适用，在判决生效后，习惯便以判例的形式转变为习惯法。

绪论一、马克思主义是民法学研究的理论基石民法学应以马克思主义为指导，具体表现在如下几个方面： （1（2（3（4二、从民法的历史发展认识民法（一）民法主要起源于罗马法——罗马奴隶制国家施行的法律 （二）从近代民法到现代民法1. 近代民法——经过十七八世纪的发展，于19世纪经欧洲各 国编纂民法典而逐步形成的一整套民法概念、 原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包 括德国、 法国、瑞士等大陆法系国家民法。

主要特点：（1）抽象的人格平等； （2）无限制私有权原则； （3）契约自由； （4）过失责任原则。

2. 现代民法——近代民法在20世纪的发展与修正 主要特征：（1）对所有权的限制；（2）对合同自由的限制； （3）归责原则的多元化； （4）人格权制度的勃兴； （5）侵权法的独立与扩张； （6）交易规则的国际化趋势； （7）注重对弱势群体的保护。

（三）我国民法的发展及未来（四）从民法的基本特征认识民法——民法的性质 ▲1. 民法是私法（公法的对称）2. 民法是市场经济的基本法3. 民法是权利保障法4. 民法是人法三、构建中国特色的民法学理论体系（一）中国特色民法学理论体系的含义 （二）中国特色民法学理论体系的特征 ▲ 1. 本土性 2. 实践性 3. 包容性 4. 时代性 5. 科学性（三）未来我国民法学的发展 第一，民法价值的发展； 第二，民法内容的发展； 第三，民法体系的发展；第四，民法与相关法律部门的衔接； 第五，民法方法的多样性；第六，民法与其他学科之间的沟通与交流。

四、学习民法学的具体方法一是准确掌握民法概念；二是娴熟地运用类型化和体系化的研究方法； 三是重视运用逻辑的方法； 四是掌握法律解释的方法； ▲五是注重借鉴经济学、社会学、哲学、历史学、心理学甚至统计学等其他社会科学的研究方法。

第一章 民法总论第一节 民法概述一、民法的概念（jus civile一是形式意义上的民法，即民法典；二是实质意义上的民法，即所有调整民事关系的法律规范的总称，包括民法典和其他民事法律、法规。

《民法总则》第十条的理解适用我国《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

本条是关于民法法源的规定，依据本条，可以得出结论，我国的民法法源至少有两个层次，即法律和习惯。

本条不仅规定了我国民法的法源，也规定了法源的适用顺序——有法律的时候必须适用法律，只有法律没有规定的前提之下，才可以适用习惯来做出裁判。

《民法总则》第十条规定的法律的范围。

关于本条所指的“法律”的范围，大致有广义说1和狭义说2两种观点。

狭义说认为，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。

即使扩张解释至行政法规和司法解释，也限于法律（狭义）明文规定可以作为民事裁判依据的情形。

广义说认为，“法律”的范围不仅包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例等。

广义说的理由如下：1.由人大法工委民法室石宏副主任主编的释义书《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》明确支持的是广义说的观点。

人大法工委民法室全程参与了《民法总则》室内稿及各草案的起草和修改，其工作人员的观点可在相当程度上反映出立法原意。

2.根据最高人民法院颁布的《裁判文书引用法律规定》第四条：“民事裁判应当引用法律、法律解释或者司法解释，对于应当引用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”。

广义说的观点和我国司法解释和司法实践的做法相符。

3.根据通说，“本条中‘习惯’的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。

”《合同法司法解释（二）》第7条第1款规定:“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

”由此可见，本条所指的习惯范围是相当广泛的，并且法官在习惯的认定上具有很大的自由裁量权。

习惯法名词解释习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是人们在进行社会实践过程中的一种惯常行为。

民事习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。

这种习惯得到了人们的普遍遵守，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。

习惯可以被看作是社会发展的纽带，许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，这也使得习惯成为重要的法律渊源。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的正式法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范。

《民法典》中共有37个条款对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等进行了明确规定。

习惯法的原则性规范《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”该条直接移承《民法总则》第10条，明确规定了习惯法为我国民法的法源。

根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。

同时，根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。

这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。

《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。

我国的法律渊源以制定法为主体、习惯法等并存。

法律渊源包含与法的效力的直接联系和一定的法律外部形式这两个不可分割的要素。

从这一角度来讲，《民法典》第10条等所规定的“习惯”得到了国家立法机关依照法定职权和程序的认可，具有了国家法的效力和意义，因此便具有了双重规范的属性，既为一般社会规范，又为国家法律规范。