对2011《条约保留实践指南》制度填补条款的合理性探究

对2011《条约保留实践指南》制度填补条款的合理性探究作者：胡城军来源：《湖南师范大学社会科学学报》2014年第02期摘要：国际法委员会在2011年通过了《条约保留的实践指南》的总报告。

该报告对已有的三大条约保留公约的既有规则进行了扩展说明，并填补了一些制度的漏洞。

制度填补条款的合理性问题成为各方关注的焦点。

报告已从学说、法规、案例等多角度来论证这种合理性。

但是也有观点隐晦、行文拖沓之感，还须作进一步的梳理和添加。

条约保留领域的合理性探究的理论依据主要涉及同意原则、完整性原则、普遍性原则以及条约冲突方面的基本原则。

而条约保留领域主要包括条约保留的程序、保留的允许性和保留的法律效力（含无效保留）三个方面的问题。

关键词：条约保留；制度填补条款；程序；允许性；无效保留作者简介：胡城军，湖南师范大学法学院副教授，法学博士（湖南长沙 410081）前言条约保留，是指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，不论怎样措辞或命名，旨在将条约的某些规定在对该国的适用上排除或改变其法律效果。

{1}条约保留问题是国际条约法中条约缔结的一个附属规则，但是对于条约缔约国在条约权利的享有和条约义务的履行方面具有重要意义。

1969年《维也纳条约法公约》（以下称《维也纳公约》）19～23条对条约保留制度的主要方面进行了规定，但仍有过于原则缺乏可操作性之嫌，且存有一些制度上的漏洞。

为此，2011年国际法委员会第63届会议通过了《条约保留的实践指南》（以下称《实践指南》）的总报告，{2}其目的就是为学术界和实务界在涉及条约保留的敏感问题和重要问题时提供指导和帮助。

这部总页数达到600多页的内容丰硕的报告，由准则和评注所构成，包括五大部分主体内容，以及“保留对话”和“保留争端的解决”{3}，形成了一个集规则和学说为一体的条约保留问题的大全书。

《实践指南》大小条款近200项，大致可以分为公约照搬条款、补充扩展条款和制度填补条款三大类。

公约照搬条款是指《维也纳公约》有关条约保留的条款，主要是公约中的“定义”条款和第19～23条，基本照搬到了《实践指南》。

该类条款毫无疑问在《实践指南》中具有最强的法律效力，因为他们来自通过且生效的立法性多边公约。

补充扩展条款是指对原条款（照搬条款）的补充、扩展和解释的条款，如保留的告知、告知保留的程序、保存人的职能、正式确认的形式、（什么是）条约禁止的保留、（什么是）特定保留、（什么是）保留与条约的目的和宗旨不符等等，它们占整个条款的2/3强。

制度填补条款{4}是指相对于前两项来说，比较独立成型的新的制度，如接受保留的决定性、过时提出保留{5}、对习惯法规则的保留、保留无效制度等。

因为《实践指南》并没有提付外交大会通过，因此后两项条款的法律效力就大打折扣或说基本没有。

如果说前一项是因为原条款的延伸，可与法律效力擦边的话，那么后一项则难以说有法律效力。

但是该《实践指南》并不因此而不具影响力。

{6}自从1994年国际法委员会将“条约保留问题”列入议程到2011年，十几年来当今世界最优秀的国际法学家与各国条法实践部门在国际法委员会和联合国第六委员会，已就条约保留问题及其指南进行多个轮回的交锋会合、凝练和总结，产生了17个报告，使得最后摆在我们面前的该部《实践指南》的准则案文具有了较强的合理性（除照搬条款的合法性外）。

这种合理性就是往后获得合法通过的法理基础，也是目前为各国提供指南的重要依据。

本文只是撷取《实践指南》中的部分制度填补条款及其评注作为对象进行解读和评析。

本文欲对其准则案文的合理性作进一步考察，看其是否忠实地反映了体现在《维也纳公约》中的条约保留的合理性三原则（同意原则、完整性和普遍性原则），以及是否符合条约缔结的一些基本原理，并吸收国家新实践和听取各方反映，试图为以后进一步的修改作出注脚。

再是，这些条款的评注，丰富翔实，但是也有观点隐晦、行文拖沓之感，给中国的研究者和实践部门带来了困扰和不便。

因此本文也试图作一个中国式叙事逻辑的梳理，会作必要的添加，将其改造成论文式的连贯和完整特征，且具简约性。

一、体现在《维也纳公约》中的条约保留合理性三原则合理性是相对于合法性提出的，也称之为“法理基础”。

规则的合法性往往是通过立法机关表决通过并生效的方式获得的。

然而，合法性的背后其实都有它的合理性，就是法律对社会关系的正确反映。

社会关系是发展变化的，当它发展到一定程度的时候，法律也会作出相应的调整和改变。

回顾1969年《维也纳公约》的产生过程，就是国际社会合理化思考的过程：从全体一致同意到和谐一致原则（目的和宗旨原则）。

国际联盟所确立的全体一致原则在二战以后已严重不适应国际社会发展的需要，体现条约的完整性和主体普遍性的目的和宗旨原则最终获得国际社会的高度肯定。

这要归功于国际法院和英国国际法学家沃尔多克。

国际法院1951年在就《防止及惩治灭绝种族罪公约》所作保留的咨询意见中，提出了保留须与条约的目的和宗旨相符的原则。

沃尔多克将其精神写进了条约保留专题的草案中。

该草案（略作修改）最终获得了国际法委员会和国际社会的绝对多数认可，并最终产生了具有法律效力的《维也纳公约》的第19～23条。

具体来说，《维也纳公约》相关条款体现了下面的一些合理性原则：1. 契约性原则契约性原则包括有自愿原则、同意原则、诚实履约等。

条约作为至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示一致。

{7}因此，具有如同私法上契约的根本特征。

因此契约法上的自愿原则、同意原则、诚实履约等都可以自然类推运用到条约法领域。

保留作为条约缔结的一个附属程序，这些原则自然也顺理成章地在保留领域得到运用。

这是保留领域最基本的原则。

保留是单方面行为，但是条约法允许这样做，这体现了对保留国意愿的尊重，符合自愿原则。

同时保留是对自己不满意条款的一种否定，允许保留实际上又符合同意原则。

保留经接受后才可以在双方间进行修改或排除；如反对，则保留条款在双方不适用。

{8}这些也体现了同意的原则。

因为接受就是对保留条款的一种同意，反对就是不同意。

2. 完整性原则双方须遵守条约中的禁止性条款{9}或准许型条款{10}是对共同利益的尊敬和维护，是完整性原则的体现。

保留可以随时撤回，无需经接受国的同意；反对可以随时撤回。

{11}这也是完整性的要求。

保留有把多边条约拆解为无数个双边条约的危险，因此，撤回保留无疑有益于多边条约的完整性。

但“无需经接受方同意”，似乎违反了同意原则。

但这说明了《维也纳公约》以整体性原则优先于同意原则的特征。

理论依据是特别法优先原则，{12}条约相对于契约具有特殊性，{13}保留问题在条约法中又具有特殊性。

3. 完整性与普遍性相统一原则公约规定，在没有禁止性规定和准许性规定的情况下，保留须与该条约的目的和宗旨相符。

{14}公约允许就涉及目的和宗旨以外的条款进行保留，并没有一味地须经全体接受才可保留或禁止任何保留，这是公约获得国际社会普遍参与的前提。

但是保留不得伤害条约的目的和宗旨，使得条约的完整性得以保证。

因此公约的该项规定很好地协调了完整性和普遍性的要求。

目的和宗旨原则居于条约保留领域核心原则的地位。

二、条约保留的程序1. 对保留尽量说明理由在条约的保留是否说明理由方面，对于保留国来说，它似乎完全可以决定该怎么做，因为保留本身就是一种单方面行为。

国家可能为了使其他国家或组织更易接受保留，会主动地、直接地解释和阐明保留的理由；{15}但是也可能基于国家外交战略的需要，{16}或者确实有时完全没有客观的必要（已经一目了然）{17}等，国家并不提出保留的理由。

因此除非条约明确规定须说明理由，{18}理由的提出与否，完全取决于国家本身。

但是对于保留国以外的国家或国际组织而言，却非常急迫想知道保留国作出保留的原因。

如果保留国并没有就保留解释原因，或者只是提出一些含糊笼统的理由，或者只是一般性地提及与国内法不符，却不指明国内法的具体条款，那么会给保留国以外的国家或国际组织对保留的判明带来极大的困扰和不便，甚至有的国家因为一时难以揣摩保留国作出保留的动机和目的，直接就作出了反对的判断。

为协调保留国与其他方之间的各自想法和需求，《实践指南》设定了一个相对折中的条款，{19}即“尽量地”说明理由，并不作强制性要求，但也不乏期待之意。

说明理由其实也是往后保留对话的基础。

保留对话就是国际社会基于对保留有效性问题的关切，而在保留国与其他国家、国际组织和条约监督机构之间就该保留交换意见、协调沟通的过程，其目的在于建议撤回不符合保留有效性条件的保留。

保留对话使保留有效性问题成为一种可控、可具操作性问题，并使保留问题进入一个动态的管理系统中，因此在条约法中具有极为重要的意义。

说明理由无疑有利于开展保留对话。

2. 定期审查保留的功用《实践指南》要求各国定期审查各项保留，并考虑撤回已不适用的保留。

在做这种审查时考虑两个要素：多边条约的完整性和国内法的是否适用性。

{20}从多边条约的完整性而言，对条约的保留越少越好，因此撤回保留是受国际社会欢迎的事情。

而各国定期审查保留是否落后于时代发展要求的工作，则会加快撤回的步伐。

如果“不定期”的话，很多条约保留的信息有可能被“遗忘掉了”；如果“不审查”，就不知保留是否仍然符合时代发展的要求。

从我国撤回保留的实践来看，产生于一种内驱性。

比如，我国在1986年12月11日核准加入《联合国货物销售合同公约》时，对公约的第11条作了保留。

《公约》第11条对国际货物销售合同的形式是这样规定的：“销售合同无须以书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以包括人证在内的任何方法证明。

”这与当时我国于1985年3月21日颁布的《涉外经济合同法》规定不符。

根据该法第7条的规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。

通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。

”因此，我国根据《公约》第12条、96条的规定作出了对《公约》第11条的声明保留。

但是，1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》为了适应现代市场经济发展的要求，对合同形式做了重大的修改，与《公约》基本保持一致。

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

”可见，《合同法》对合同形式的规定采取的是如同《公约》一样的宽松制度，当事人可选择书面形式以外的包括口头或者其他形式。

{21}撤回我国对该公约第11条的保留已势在必行，并一度成为学术界的热点问题。

{22}于是，外交部会同商务部，并报经国务院，于2013年1月16日正式决定撤回对该公约第11条的保留。

{23}该撤回是我国根据形势发展需要，同时在学术界的推动下所做的主动撤回，有其积极意义。