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推进宅基地“三权分置”面临的困难问题及建议农村土地制度改革是一项牵一发而动全身的基础性改革，是实施乡村振兴战略的核心动能。
但推进宅基地“三权分置”面临四方面问题，亟待关注。
（一）宅基地管理相关法律法规亟需修订和完善。
当前，随着城镇化进程的不断加快和土地集约经营、规模化流转带来的新情况、新问题，有关宅基地管理的依据的法律主要是《土地管理法》和《土地管理法实施条例》等，对于中央一号文件提出的宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，缺乏明确的法律依据。
另外，如对于宅基地抵押担保，《物权法》第184条和《担保法》第37条均规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”。
目前，推进农村宅基地三权分置亟需法律规范。
（二）宅基地闲置现象普遍存在。
目前，随着新型城镇化的大力推进，越来越多的农村人口进城务工、定居，在城市购买商品房，农村出现了很多的闲置宅基地，不少村中老宅荒废，造成土地浪费。
另外，虽然我国出台了鼓励农民将其闲置宅基地退还给集体的相关政策，但因政策普及率不高以及其他因素影响，多数农民处于观望状态，使得闲置宅基地成了农村“沉睡”的资产。
（三）宅基地价值评估难、处置难，银行参与积极性或不高。
目前宅基地使用权的价格评估还存在较大难度，有很多的不确定性因素。
另外，宅基地使用权作为抵押物处置时，受让范围非常有限，即便在有限的集体经济组织范围内，金融机构处置抵押物也面临很多困难。
所以，宅基地使用权抵押违约后的处置和清偿成本较高，这会在很大程度上影响金融机构的供给意愿。
（四）农村集体经济组织成员资格难界定。
固化宅基地资格权，必须严格界定农村集体经济组织成员的资格条件。
农村集体组织是由其成员构成的，然而目前农村集体经济组织的成员资格尚未界定清楚。
2003年实施的《农村土地承包法》首次提出了农村集体经济组织成员的权利。
2007年《中华人民共和国物权法》第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”。
浅谈我国农村土地抵押的实践困境与法制完善一直以来，由于缺少抵押物，我国农民土地投资主要依靠自己的劳力或存款，从银行等金融机构贷款的比例很低，从信用社、农业银行贷款的有12. 9 %，从其他银行贷款的有0.9%。
有学者作过估算，我国尚有将近30万亿元价值的村镇住宅和100万亿元价值的土地资产因处于资产评估体系之外而沉寂在农村土地上。
如能通过政策和相关法律法规的调整，将上述潜在的农村土地资产盘活，就将大大增强农业和农村经济的发展能力，促进农民增收。
农村土地抵押正是盘活农村土地资产，实现地尽其利、地利共享的有效形式。
党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全而深化改革若干重大问题的决定》以及20XX年中央一号文件《关于全而深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》都提出:在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能;在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。
这些政策性文件为农村集体土地抵押融资予以了肯定，那么，实践中应如何克服农村集体土地所有制的封闭性而实现农村土地抵押，法律制度层而应提供何种支持，如何进行引导和规制呢?本文拟对这些问题进行探讨。
一、农村土地抵押的法律分析(一)农村土地抵押的客体是土地使用权权利永远不能超出社会经济结构以及由这种经济结构所制约的社会文化发展水平。
我国现阶段的农村土地权利制度设计，亦不能超出建立在当下农村生产力发展水平基础上的农村社会组织结构和基本利益格局，更不能脱离农民在土地权利问题上的文化观念和习惯心理。
现行立法要做的不是改变农村土地所有权形态，而应是在坚持农村土地集体所有制的基础上考虑如何改革集体土地产权制度，以激发集体土地的财产权权能和拓展农民土地权益的实现途径。
法国的农地用益权可以通过转让、出租和抵押等方式实现。
日本陆续出台了《日本农地法》，《日本农业经营基础强化促进法》《日本新农业基本法》等有关农地改革与调整的法律，以鼓励包括抵押在内的土地使用权流转，提高农地利用效率。
农村宅基地登记发证问题与对策思路探讨摘要：农村宅基地登记发证是当前我国国土资源管理的最基础、最重要的工作之一，它关系着国民经济的发展，尤其是关系着国内耕地资源的保护与有效利用，同时也是农民生存之本，因此农村宅基地登记发证工作关系重大，应对给予高度的重视。
本文将对对当前农村宅基地登记发证过程中存在着主要问题进行分析，并在此基础上提出一些有效的应对策略，以供参考。
关键词：农村宅基地；登记发展；问题；研究从本质上来讲，农村宅基地实际上就是农村居民对本村集体所有的土地用以建造住宅的建设用地，因此对农村宅基地实施管理，是法律赋予地方政府的一项权利。
然而，要建立科学完善的宅基地产权管理机制，维护最广大人民群众的宅基地合法权益，首先应当依法做好农村宅基地登记发证管理工作。
1 农村宅基地登记发证管理中的问题近年来，随着国家及地方政府部门不断对农村宅基地管理工作加大投入，当前我国农村的宅基地管理工作已经取得了很大的成绩，但实践中依然还存在着一些问题，总结之，主要表现在以下几个方面：（1）仍然存在着“一户多宅”的现象。
实践中我们可以看到，由于当前我国农村的广大人民群众对宅基地登记管理工作缺乏正确的认知，加之宅基地申请成本比较低等因素，造成当前农村“一户多宅”现象较为普遍。
新宅基地上的房屋已建成，却一直空置不用，长期居住于老房子中；新宅基地上的房屋建成而且已经开始居住，但是旧宅基地上的房屋依然存在，继续占用着原来的宅基地；新宅基地上的房屋已经建成，而旧的宅基地逐渐废弃掉，旧的房屋没有被拆除，新建的住宅多集中于村庄的外围土地上，导致庄内的大量宅基地空闲，进而形成了一个“内空外延”的宅基地利用现状；同时还存在着继承、私下购买宅基地的现象，没有通过合法申请的程序和登记发证环节，私下交易。
（2）未经审批费用占用宅基地。
传统的以农业发展为主的农村建房，要求必须对农业生产和生活有利才行，而当时的土地资源管理并不严格，因此多数情况下农村宅基地均由村干部进行合理的分配。
《民法典》项下农村宅基地使用权及地上房屋所有权问题浅议摘要：2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》，是由十三届全国人大三次会议表决通过。
《中华人民共和国民法典》的实施既为乡村振兴在法律层面上保驾护航，也是我国社会主义法治在建设过程中取得的一份硕果。
其中，针对宅基地制度的改革以及发展宅基地的相关政策，《民法典》专章中的相关规定与实质内容过于原则性，本篇文章旨在深入探究城镇居民购买宅基地房屋制度的整体发展，并且，探讨《民法典》下农村宅基地、宅基地使用权与地上房屋所有权等在房屋买卖合同中的效力。
关键词：宅基地使用权；宅基地房屋所有权；民法典一、引言《民法典》专章中,在规定宅基地所有权的主体、客体和内涵上,规范了对宅基地的所有权。
要知道,中国市场经济正在以强劲之势继续向前发展,而在有关规定下,合理的放活农村宅基地权利,无疑是中国经济社会发展的大趋势,因此,对于宅基地的所有权是以农村集体土地所有权为基准,主要是针对的使用权的群体是具有本集体成员资格的农户,为的是给农村集体成员居住者有一定的保障。
《民法典》第三百六十二条"宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施",因此不难看出,这一条法规中并未对宅基地权利主体的身份作以一个比较清楚的划分,而是仅仅根据资格宅基地权利前提的集体组成人资格,对宅基地的使用权或者占有权作了规范。
这一方面影响了其财产价值,一方面又限制了宅基地使用权流转。
因此,即便集体成员资格是享受宅基地使用权最重要的前提,但是在农村居民居住需求进行保障时,还是在一定程度上对其做为财产权利的流通性做了限制。
正因如此,本次出台的《民法典》为更加方便宅基地的使用和限制宅基地,在许多条款中将宅基地所有权的人身属性做出了相当限度的弱化。
二、农民宅基地房屋买卖协议的法律效力农民宅基地房屋买卖合同大量出现,这主要得益于当下都市中的住宅相对居高不下的售价,而价格相对低廉的农民宅基地住房也变成了更多人的首选。
农村宅基地管理存在的问题与对策摘要：农村宅基地管理是国土资源管理最基层、最前沿的工作，直接涉及到农民的切身利益，事关农村的社会稳定与和谐。
本文就当前农村宅基地管理存在的不足进行了分析，并提出了加强农村宅基地管理的对策进行了探讨。
关键词：农村宅基地；管理；不足；对策引言近年来，随着农村经济的快速发展，农民生活水平不断提高，加上新农村建设、土地综合整治、集体土地流转等新方针政策的出台与实施，农村宅基地管理成为了国土资源管理的重点、热点和难点问题之一。
一、当前农村宅基地管理存在的不足1、法律法规不健全有关规定滞后，加大了宅基地管理难度，关于农民宅基地管理的法律法规数量少，且效力层次低。
宅基地的分配、使用在很大程度上依靠规范性文件和地方政策调整，其中关于宅基地使用权流转方面的规范性政策文件数量就更少。
目前中国还没有一部调整农村房屋和土地方面的民事法律。
2、在农村中，存在着抢占宅基地的现象在一些城乡结合部以及公路两侧交通较为方便的地区，存在着抢占宅基地现象。
一些村民在没有获得依法批准的情况下，私自花钱购买土地，或者与他人私自交换承包地建造房屋，用于个人居住或者出租，收取利润，有的甚至用来经营赚钱。
造成这种问题的主要原因是由于城市房价的不断上升，带动了农村民房的增值。
3、违法占地现象多，查处屡陷困局由于受各种观念影响和条件限制以及现实需求与土地法规政策约束之间的矛盾，农民想建、能建的地方难批，能批的地方又建不了或不想建，只能铤而走险；有的相互攀比，一户多基，少批多占；有的私自转让宅基地和买卖房屋；还有的就是能批、能建的地方，农民不等批准“先斩后奏”。
这些都导致农村违法建房案件易发多发。
4、农村宅基地建设规划不合理在很多城乡地区，农村民房的宅基地缺少整体的规划，村庄的平面布局与空间结构缺乏科学性，宅基地布局比较随意，缺少科学布置，见缝插针的现象比较突出。
如此的布局往往会导致农村内部道路通行不畅，或者引发不必要的宅基地纠纷，使邻里之间产生矛盾。
第１１卷第２期 福建江夏学院学报 Ｖｏｌ．１１ Ｎｏ．２２０２１年４月 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｆｕｊｉａｎ Ｊｉａｎｇｘｉａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ａｐｒ．２０２１“三权分置”下宅基地使用权抵押制度改革与法律构建杨雅婷1，王娅荣2（１．２．天津大学法学院，天津，３００１１０）摘 要：宅基地使用权抵押对农村经济发展和农民融资增收具有重要意义，但现行法律囿于宅基地的保障功能而限制其抵押。
“三权分置”的改革政策为宅基地使用权赋予了新的内涵和属性，能够破除其抵押流转障碍。
为保障农民住房财产权，适度放活宅基地使用权，应放开宅基地使用权抵押，并对抵押主体进行明确，对宅基地作为抵押物单独抵押、期限限制等进行制度设计，进一步完善抵押程序和其他配套制度。
关键词：三权分置；宅基地使用权；宅基地资格权；抵押中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：2095-2082（2021）02-0048-08改革开放以来，我国法律对宅基地使用权一直都是限制抵押的态度，最新颁布的《民法典》在整合相关旧条文的基础上仍规定禁止其抵押。
这在特定时间段确实对保障农民住房权益和防止集体土地的流失起到很大作用，但是，经济发展日新月异，继续落实贯彻限制其抵押的法规政策显然已经不适应我国现在的国情。
国家通过试点探索的方法，开始对农村土地制度进行改革，并引进了“农民住房财产权”的概念，以此达到增加农民财产收入渠道的目的。
a城镇化大背景下，大量农村常住人口开始迁往城市，宅基地的居住保障功能不再突出，农民开始寻求“以地生财”，希望可以通过抵押融资实现宅基地财产价值的意愿变得强烈。
[1]农村“三块地”改革始终是“三农”问题的重点，2018年中央一号文件提出，通过权利分置的改革办法解决农村宅基地制度存在的固有问题，从而实现农民这一重要财产的无障碍流转。
学界对此进行了研究与讨论，笔者认为，囿于宅基地的限制流转性，农民难以利用宅基地进行融资，而权利分置的政策为此提供了新的解决思路。
/调查思考/・85・DOI：10.16675/14-1065/f.2021.11.036农村宅基地使用权流转问题探索□徐轶博(河南农业大学文法学院河南郑州450046)摘要:在农村宅基地使用权产生之初，就因国家对农民基本居住权的政治考量，严格限制或禁止其流转、抵押和买卖等权能。
农村宅基地使用权具有极强的福利性和社会保障性，随着农村发展，其经济功能日益凸显。
目前，大部分农村宅基地使用权流转过程受到不同原因的阻碍，使农民的财产性收入受到了不同程度的影响。
从新一轮农村土地制度改革入手，针对农村宅基地使用权流转问题，提出了完善宅基地使用权流转的措施，为相关研究提供参考。
关键词:农村经济;土地改革；宅基地;使用权流转文章编号：1004-7026(2021)11-0085-03中国图书分类号:F321.1文献标志码:A随着中国城乡一体化发展进程逐渐加快,对农村宅基地使用权流转问题的重视愈发突岀。
农村宅基地使用权制度的完善，对保障广大农民权利及提升农村总体经济发展水平等产生重要影响。
大部分农民对有关土地和宅基地所有权的法律缺乏认知,同时缺乏必要的维权意识，导致因宅基地使用权流转而引发的民事纠纷屡见不鲜。
因此,在农村宅基地使用权流转中，需要在全面认识问题的基础上,完善相关法律，逐步探索岀宅基地使用权流转的有效路径，进一步提高对农民土地权益的保护。
1新一轮农村土地制度改革过程中考虑的因素1.1改革宅基地使用权制度的基本出发点中国是一个传统的农业大国，土地是农业生产最重要的物质基础与生产资料。
土地的稳定性对社会发展和经济平稳运行起着重要作用叫随着城市发展不断加快，人多地少、建设用地不断扩张等问题逐渐凸显,严重影响了中国农村建设与发展的效率。
基于农村土地改革制度的宅基地使用权制度改革，不但可以有效推动中国农村土地使用制度的创新与改革，而且让土地增加了过去缺乏的商品属性，可以更好地维护农民利益，促使中国土地管理快速走向市场化。
农村宅基地使用权登记发证工作中的疑难问题探讨作者：马青张沫来源：《城市建设理论研究》2014年第03期摘要：宅基地使用权登记发证涉及农村千家万户，关系到广大农民群众的切身利益。
近年来，由于受工作经费匮乏及相关法律政策束缚等因素的制约，农村宅基地使用权登记发证工作进展缓慢，权属纠纷日益增多，出现了一些亟待解决的突出问题。
本文即针对农村宅基地使用权登记发证工作中的疑难问题，提出了解决的办法。
关键词：农村宅基地；使用权；登记发证；一户一宅中图分类号：G812.42 文献标识码：A农村宅基地使用权登记发证工作的意义宅基地使用权是农民安身立命的根本，对农民的生产、生活和农村秩序的稳定具有重大意义。
（一）提高农村宅基地的使用效率，促进新农村建设我国处在城市化过程中，长期以来农村居民点无效扩张导致农村建设用地使用效率低下，其主要原因就是农村居民获得宅基地成本低，一户多宅的现象突出，城市化进程中大量农村村民已经迁往城市居住，并且已经获得了城市社会保障，但在农村还拥有宅基地。
这现象大量存在，导致城市建设用地与农村建设用地同时增加，进一步加大了耕地资源保护的难度。
宅基地产权登记发证工作不仅可以有效禁止无效宅基地需求，还可以通过进行新农村建设提供农村基础设施，消灭空心村，有效提高村庄土地资源的节约利用水平。
（二）强化农村宅基地的社会保障作用对农村宅基地使用权登记发证的规范，进一步强化了农村宅基地的社会保障作用。
对符合标准的宅基地进行产权登记，既可以在法律上对村民的合法宅基地进行有效保护，也可以防止农村建设占用大量的优质耕地资源。
（三）明晰了宅基地的产权定位长期以来，由于缺乏明确的产权登记要求，很多县城居民出于各种考虑，购买农村的宅基地及其各类小产权房，引发大产权纠纷。
在法律上禁止对城市居民宅基地产权登记，可以防止城市居民在法律缺失情况下购买小产权房，从而有效保护了城市居民的合法权益，在法律上进一步约束了小产权房的需求。
2008年12月第10卷增刊 东南大学学报(哲学社会科学版)J ournal of Sou thea st Univer sity (Philo sophy and Social Scie nce )Dec.2008Vol 110Suppl ement农村宅基地使用权抵押问题探讨沈永敏(福建财会管理干部学院,福建福州350001)[摘 要]现行立法对宅基地使用权抵押问题都基本上持否定态度。
农村经济的发展以及农村土地市场的形成客观上要求宅基地使用权抵押这种法律现象的存在。
完全禁止抵押在事实上限制了农民扩大再生产的有效途径。
完全可自由抵押在客观上又有可能造成严重的后果。
十七届三中全会明确提出了要完善宅基地制度,加强宅基地管理,保护农户宅基地用益物权,这为宅基地制度改革留下了制度空间。
因此,有必要建立起有限制的宅基地使用权抵押制度,通过合理的限制条件来避免允许抵押后给农村经济的发展和稳定带来的不利后果。
[关键词]宅基地使用权;抵押;流转[中图分类号]D 922.32 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2008)0S 20142205[收稿日期]3[作者简介]沈永敏(3),女,福建财会管理干部学院讲师,研究方向经济法学。
改革开放将中国带入前所未有的现代化历程:这一由农村向城市、由体制外向体制内的从点到线再到面的深刻变革激烈地荡涤着中国人的传统生活文化和经济观念。
八亿农民中的相当一部分开始了或自发或自觉的社会角色转换。
“三农”问题地位的提升,城乡流动的加速,打破了农村重土安迁的传承文化。
每年数百万进城务工的农民大军,“离土不离乡”所需的大量初始资本,都市白领逆城市化生活的渴望,都呼唤现行农村土地制度的改革。
而增强农村土地权利的可流动性则成为改革的重中之重。
本文仅就农村宅基地使用权的抵押问题作一探讨。
农村宅基地使用权抵押是宅基地使用权流转的一种方式,宅基地使用权抵押往往又同农村私有房屋的抵押相伴而出现,三者在立法与实践中紧密联系在一起,因此,为更好地阐释宅基地使用权抵押问题,本文的讨论除涉及宅基地使用权抵押外,对其上位概念———宅基地使用权的流转与其相伴随的事实———农村私有房屋的流转亦将有所涉及。
一、农村宅基地使用权抵押的立法现状与现实困境 (一)立法现状从现有法律、政策的规定来看,法律严格禁止宅基地使用权的直接抵押。
《土地管理法》第62条规定“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
”该法第63条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。
”《担保法》第37条也规定“耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押。
”此外,我国法律虽未禁止农村房屋的转让,但农村住宅的流转却受到了国家政策的严格限制。
《国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定“农民住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造的住宅发放土地使用证和房产证。
”2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第2条第10款规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地。
”2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。
”2007年通过的《物权法》设专章对宅基地使用权做了规定。
由于在《物权法》起草时关于宅基地使用权的流转问题争议颇大,《物权法》(草案)几易其稿,立法者在宅基地使用权的流转上最终选择了回避的态度。
这点从《物权法》第十三章简易的条文可以看出。
《物权法》第153条规定:宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。
《物权法》通过153条将宅基地使用权流转的问题引致到《土地管理法》以及国务院的若干规定。
同时《物权法》184条对禁止抵押财产的范围做了同《担保法》第37条基本相同的规定,将宅基地使用权明确排除在抵押财产之外。
(二)现实困境以上我们可以看到,我国法律明确禁止宅基地使用权的直接流转(《土地管理法》63条),但对宅基地山上之私有房屋,法律没有明确持禁止态度。
从《土地管理法》、《担保法》以及国务院的相关规定看,农村私有房屋当不得向城市居民流转,但是对是否得向农村农村居民出售,法律没有明确规定。
依据《物权法》180条关于抵押财产范围的规定以及《物权法》184条、《担保法》37条对禁止抵押的财产的规定,农村私有房屋不在禁止之列。
由此可以推出,法律对农村房屋的抵押持默示的肯定态度。
既然法律对农村私有房屋的抵押持肯定态度,那么在抵押权实2008-08-0197-:现之时,农村私有房屋所依附之宅基地使用权当如何处置?《担保法》36条第3款规定:乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。
以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
显然农民私有房屋的抵押不适用该款的规定。
这样就造成农村房屋抵押权的实现过程中存在房、地分离的矛盾,从而影响到抵押权的顺利实现。
房屋拍卖、变卖、折价的受让人范围被严格限制在农村范围内,一方面影响到农村房屋价格的形成机制,使农村房屋价值长期处于低估的状态;另一方面,拍卖、变卖、折价的受让人范围的限制也直接影响到抵押权的顺利实现。
在现实中,也正是由于以上的诸多防线,债权人往往会对农村房屋抵押这种担保方式敬而远之。
进言之,一般而言,在农村农村最重要、价值最高的财产莫过于房屋,在农民在亟需资金的时候通过房屋抵押贷款无疑是一条方便快捷的途径,但现有法律对宅基地使用权流转的限制在一定程度上限制了农村房屋抵押贷款这一方式的实现,在事实上限制了农民扩大再生产的有效途径,从而一定程度上限制了农村经济的发展。
十七届三中全会明确提出了要完善宅基地制度,加强宅基地管理,保护农户宅基地用益物权,这为宅基地制度改革留下了制度空间。
笔者认为,有必要建立起有限制的宅基地使用权抵押制度,通过合理的限制条件来避免允许抵押后给农村经济的发展和稳定带来的不利后果。
二、农村宅基地使用权抵押问题之争农村宅基地使用权是否可以抵押,可以说是学界有关宅基地使用权中争论最大的问题之一。
归纳起来,主要包括三种观点:禁止抵押说、自由抵押说以及限制抵押说。
以下将一一介绍分析。
(一)禁止抵押说及其否定现行法律禁止宅基地使用权的抵押,大体上无非有以下几种原因:第一,从权利的性质分析进而否定宅基地使用权的可流转性。
这种观点认为认为农民的宅基地使用权一户可申请一份,带有福利的性质。
集体经济组织的成员获得宅基地大多是无偿的或者只需要支付较低的代价就可以获得[1]。
这样以来就变成了免费获得之物却可以任由抵押,实际上变成了间接流通的手段,从表面看来有失公允。
相形之下,城市建设用地使用权的由于商品房买卖的全面铺开(地又随房走)而显其正当性。
第二,从权利的主体———农民认识的局限性来分析。
这种观点认为中国农民总体而言缺乏足够的抵抗风险的经济能力[2],农民尚不能作出有效的风险预测,将其宅基地抵押将会产生逆向风险。
“在近代、现代的平等所有权中,依靠所有权的社会位置中,仍然蕴含有封建味儿的对弱者的保护义务”[3],这实际上是介入式保护的理由。
第三,从宅基地流转的后果分析。
这种观点认为,若允许宅基地流转,则一旦抵押权得以实现,农民会流离失所。
届时将出现严重的社会问题,最终仍需要政府买单,社会成本过于高昂。
上述理由有一定的道理,但是仔细分析起来,有些观点是站不住脚的。
首先,农民的宅基地分配具有一定福利的性质,但这并不代表宅基地使用权不能抵押或转让的同义。
分配实物(基地使用权)是一种福利形式,用该实物变现(如出让或设置抵押)则是实现该福利的又一种形式而已。
农民在进行宅基地使用权抵押或出让时必定会限制或丧失该权利:一种权利的取得需以另一种权利的放弃作为代价,农民并没有额外的“多得”,不过是福利形态有所转换。
论者往往混淆了福利之实现形态与利用福利“诈取”财富的关系。
其次,持主动介入式立法论者,视农民为“愚者”,以立法者之考量代替当事人之考量,乃出自为农民利益之故。
然利益之衡量主观性最强,立法者无法委身亲临,无法考量利益之大小与得失之比较,有己之所欲,施之于人之嫌。
因之,此等立法干涉实需小心翼翼而不可妄设。
再者,宅基地及其上住房乃是农民安身立命之所,如无绝对必要与相当充分之把握,恐无人会动辄举地与人。
即便真有计算失误而失地产,此诚市场经济之义。
市场经济保护竞争机制之公平,决无法保护竞争者决不失败。
即便在大城市,生意失败,股市崩盘而变卖家产、抵当房屋至颠沛流离者亦在不少,奈何一涉农夫便视其如在襁褓?韩世远先生有言得之:“弱者并非弱智,农民自有农民的智慧,立法者不必杞人忧天。
”[4]要之,现代社会立法对当事人干预增强,但如何把握此“度”殊为关键。
我们必不得忘记西方1990年代以来的反国有化运动,因此也不得推论“从契约到身份”的逆梅因取向定为未来之趋势。
当干预愈演愈烈,乃至违背初衷而损害“受蔽佑者”利益时,一场回到契约自由(当然是不同与古典自由主义的新自由主义)的运动会再度开展起来。
这是一个无限否定之否定的过程,这二者博弈的均衡将是一个合于时代生产力的界点。
另外,我们将视点转回农村现实,会发现许多农户财产多限于房屋,若不允许房屋及宅基地之抵押,农民委实缺少盘活资金的手段。
缘此资金之积累只能靠有限的作物收入,生产不能有效扩大,生产方式无法实现有效改善,生活水平也就无法实现有效提高。
孟勤国教授认为农村宅基地的作用是用来给予农民以安身立命之所,决不允许改变农用土地的用途以促成任何形式的直接或间接的流通,并列举大量实例来说明宅基地交易开禁之危害[2]。
笔者认为,孟教授出发点固然很好,但论据仍值得商榷。
其所主张的“每户一处的宅基地确保了农民的栖身之地。
无论贫富,结果均等,体现了强烈的社会公平。
宅基地使用权不得抵押,确保了农民不因贫穷而流离失所”[2],颇有些不患寡而患不均的色彩;其社会公平为“大众平等”的结果式的考察所置换。
而这恰恰就是中国改革开放前的图景:没有生存危机,级别工资制也恰能满足结果的大致“平等”。
但是如此限制农村土地权利的流转,却也造成了农民财产权益无法得到充分利用,农民被终其一生束缚于土地,而且不能作出生产资料的有效改进,大众平等衍生共同贫穷。
这一症候在很大程度上是一个利益平衡问341增刊沈永敏 农村宅基地使用权抵押问题探讨题。
允许宅基地的抵押与转让是适应现代化历程的选择,是适应市场经济发展的策略,它并不必然导致农民流离失所。
市场经济流弊固然很多,但二次分配不只涉及农民,看看市井文明就能了解。
对农村土地一刀切的限制做法恐难以贯彻市场经济之运行。
