合同保全措施中代位权和撤销权的异同有哪些

２００２年第１期　江苏煤炭　６５　浅析代位权与撤销权之功能　朱余云　（律州师范太学经济管理系　￡苏绛州２２１００９）　［摘要］论述７债权风险产生原因，分析７代位权、撤销权制度对债权风险防范功能。　［关键词】　诈害债权；代位权；撤销权；债权实现　［中图分类号】Ｄ９２３．３［文献标识码］ｃ［文章编号］　１００３—６０８３（２００２）０１—００６５—０２　０引言　“欠钱的是爷，要债的是孙”时下已成为许多　经营者的口头禅。债权实现难是困扰企业经营者　的一大突出问题，许多企业为此投入了巨大的人　力、财力，但收效甚微。现通过对债务人逃废债　务、诈害债权行为的分析，以探求运用代位权、撤　销权制度防范债权风险，保障债权实现的有效途　径。　１债权风险的形成　经济生活中，债务人诈害债权的行为名目繁　多，归纳起来有下列几种。　１．１　债务人单独实施的诈害债权行为　（１）债务人怠于行使其对第三人享有的债权；　（２）债务人放弃自己的到期债权；　（３）债务人无偿转让财产，致使其清偿能力不　足或丧失。　１．２债务人与第三人共同实施的诈害债权行为　即债务人以明显不合理的低价转让财产，这　里的第三人包括直接受让人和问接受让人，直接　受让的第三人称为第一取得人，第一取得人又将　财物转给他人的，受让的他人为间接受让的第三　人。　１．３债务人担保行为中实施的诈害债权行为　债务人明知其责任财产仅能或者已不够清偿　现有债权，但却又将责任财产抵押、出质给新的债　权人，害及原有债权人；或者将责任财产抵押、出　质于债权人中的一人，危害其他债权人（此类行为　可以是债务人单独所为，也可能是与第三人共同　所为）。　以上行为均严重损害了债权人的利益，阻碍　了债权的实现，使债权人因债权难以按期收回或　无法收回而陷于资金匮乏的境地。　那么，作为债权人，如何有效地防范此类风险　呢？九届全国人大第二次会议审议通过，并于同　年１Ｏ月１日施行的（中华人民共和国合同法）（以　下简称新合同法）中所确立的代位权和撤销权法　律制度，为其提供了有力的法律武器。　２代位权制度　代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有　的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全　自己的债权，以自己的名义向第三人行使债务人　现有债权的权利。　新合同法第七十三条规定，“因债务人怠于行　使其债权．对债权人造成损害的，债权人可以向人　民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债　权，但该债权专属于债务人自身的除外”。此款明　确确立了代位权具有保障债权实现的功能。那　么，对债权人而言如何行使代位权呢？笔者认为　应当注意把握好以下几个方面。　２．１依法进行　债权人应当依照法律规定的程序行使代位　权。债权人首先应向人民法院提出请求（债权人　应当提交申请并能提供符合代位权行使条件的有　关材料），法院接到其请求后不是以自己的名义，　也不是以债务人的名义．而是以债权人的名义要　求第三人履行其债务。因为通过人民法院行使代　位权，可以避免债权人直接向第三人行使而可能　产生的纠纷，人民法院出面向第三人追偿债务具　有强制性．有利于债权人债权的尽快实现。　２．２求偿范围　通过代位权求偿的财产数额．只能以债务人　的债权额和债权人所保全的债权额为限，债权人　向人民法院提出代位要求时不得超越此范围。例　如，债务人对第三人债权是３００万元，债权人对债　

一、名词解释

1、继续性合同 指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。

2、强制缔约义务 也称为强制订约义务，是指公民或法人依据法律的规定，负有应相对人的请求，而与其订立合同的义务。

3、入库规则 是指在代位权制度中，债权人行使代位权所得的财产应归入债务人的责任财产，由次债务人向债务人履行清偿义务，再由债权人依据债的清偿规则从债务人处受偿的制度。

4、债权表见让与 是指当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与事实的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效。

5、合同任意解除 是指合同当事人不必基于法定或约定的特别事由而自由行使解除权的解除。

6、损益相抵规则 是指侵权人实施侵权行为而致被侵害人同时受益的，被侵害人主张赔偿时应先扣除其因此所获得利益。

7、定金罚则 约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

8、建设工程承包人的法定优先权 承包人就建设工程的变价享有优先受偿的权利。

9、委托人的介入权 指的是在受托人与第三人的合同关系中，委托人取代受托人的地位，介入到原本是受托人与第三人的合同关系中。

10、交叉要约 是指当事人一方向对方为要约,而同时对方亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。

11、不安抗辩权 是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严生恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同

12、合同保全中的撤销权 是债权人对于债务人危害债权的积极行为,得请求法院予以撤销的权利。

13、债务承担 是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。

1 合同法中的债权人代位权制度

崔建远 韩世远

上传时间:2001-12-16

我国《民法通则》没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外,还应设立债的保全制度,从而为债权人提供更周密而细致的保护。新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。以下仅就债权人代位权制度的适用问题谈一些我们的看法。

1、《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”确立了我国民法上的债权人代位权制度,与我国原来的相关规定比较,无疑前进了很多。1992年最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”与《合同法》第73条相比,《意见》第300条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其适用于诉讼已终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。其次,依《意见》第300条,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿,而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。再次,在具体的适用上,由于《合同法》第73条是以第三债务人为被告,而《意见》第300条则是以债务人为被告,两个诉讼并不一样,效果也有差异。总之,《意见》第300条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。我们认为,从保护债权人利益角度出发,《合同法》第73条规定的债权人代位权制度与最高人民法院《意见》第300条可以并存,具体的优劣可由债权人依具体案情判断,选择有利者适用。

２００９年第３５期　总第７３期　经济研究导刊　ＥＣＯＮＯＭＩＣ　ＲＥＳＥＡＲＣＨ　ＧＵＩＤＥ　Ｎｏ．３５．２００９　Ｓｅｒｉａｌ　Ｎｏ．７３　

略论债权人的代位权与撤销权的诉请范围　

沈春女　

（哈尔滨理工大学法学院，哈尔滨１５００８６）　

摘要：按照我国《合同法》规定，债权人的代位权与撤销权应当通过诉讼方式行使，其行使范围应当以债权人　

的债权为限。但由于代位权与撤销权是合同债权的对外效力的体现，其行使涉及的不仅是债权人与债务人的法律关　

系，还涉及债务人与第三人的法律关系，如果仅以债权人的债权为依据，必然影响到债务人与第三人的法律关系部　

分实现或部分撤销的问题，从代位权和撤销权行使的目的、债权保全的性质以及债权保全所涉及的相关民事主体的　

利益分析，债权人行使代位权或撤销权的诉请范围应以债务人的债权或债务人的处分行为的范围为依据。　

关键词：合同保全；代位权；撤销权；诉讼请求范围　

中图分类号：ＤＦ７９３　文献标志码：Ａ　文章编号：１６７３—２９１Ｘ（２００９）３５—０１９１—０２　

债权人的代位权与撤销权是法律为保障债权人的债权　

而赋予债权人的两项权利，学理上解释为合同权利的两项权　

能，具有违约责任制度和合同担保制度不具备的不需要事先　

约定和事先预防的功能，能够积极保护债权，弥补传统救济　

方式的不足。我国《合同法》颁布实施后，这两项权利成为债　

权人保障债权的有效手段，但由于两项权利依法只能通过诉　讼行使，其诉请范围成为学理上争议、实践中难以操作的问　

题。　

一、合同保全制度与合同保全的请求范围　

合同成立后，债务人的全部财产便成为债权人的债权的　

一般担保，民法上称为“责任财产”。合同保全制度即通过保　

护债务人的责任财产，从而使债权的一般担保充分，债权实　

现得到保障，合同保全的直接后果是恢复或保持债务人的责　

任财产，其最终目的是保障债权人的债权。其中，代位权是指　

债权人在债务人怠于行使其对第三人的债权而损害债权时，