第2讲法律和法学方法

法理学课堂笔记第二章：法理学的研究方法方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。

在九十年代中后期，法学方法论在中国法理学界形成热潮。

法学方法论的对象又包括法律方法与法学研究方法。

法理学研究方法属于法学研究方法。

一、两种权威观点（1）张文显认为：主要有三个层次的法学方法法学的最高方法论：实事求是、存在决定意识，普遍联系，永恒发展（哲学）法学的基本方法论：阶级分析法、价值分析法、逻辑语义分析法、社会实证分析法。

一般方法论：统计法，文献分析法，调查法，（2）舒国潆：狭义的法学方法，主要是法律适用的方法。

法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。

（3）非权威观点：三个层次的法学方法观念模式：哲学、神学及其它世界观（起到方法论的作用）基本方法：纯方法（社会实证方法、价值方法、语义方法等）司法技术方法（暂定词）：法律发现方法、法律解释方法、法律论证方法二、观念模式与基本方法（纯方法）的区别（1）是否预设结论--------哲学方法及阶级分析法与其它方法不同，它是非中立的，有预设结论的。

我们可以把它叫作起方法作用的观念模式。

如唯物主义辩证法认为：世界是物质的，物质世界是有规律的，规律是可以认识的。

这是可知论的观点，结论已经预含其中。

从历史上看，可知论的思想更多地基于常识和实践，而不可知论更多地基于思想推论，基于思想的深刻。

而其它方法是所谓是纯方法，即中立的，无预设结论的方法。

（2）本原与派生----感知与观察，以及比较等方法，可能是最原始的认识方法，由此人们得出一些观念性的思想意识，形成观念模式。

后者一旦稳定，会在一定时期里具有比较确定的认识方法。

唯物唯心，辩证与形而上学都是如此。

（3）稳定与嬗变------基本方法是比较稳定的，和相对不变的。

而观念模式具显示出历史变迁的特点。

结论：观念模式的方法论作用，既有积极的一面，也有局限的一面。

萨维尼法学方法论讲义与格林笔记萨维尼是19世纪法学大师，其法学方法论对当代法学研究仍有重要意义。

以下是萨维尼所著《法学方法论讲义》以及格林对该书的笔记的中文概述。

《法学方法论讲义》第一章：引言1.法学是一门特殊的科学，其研究对象是法律规则的内容、制定、目的和效力。

2.法学方法是指在研究法律问题时所采用的思维方式和途径。

3.法学方法的目标是确立正确的法律规则和解释法律规则。

4.法学方法包括常识法学、语言法学、比较法学、历史法学、演绎法学和归纳法学等。

第二章：常识法学、语言法学和比较法学1.常识法学是指运用普遍认知的知识、术语和概念来研究法律问题。

2.语言法学是指运用语言学方法研究法律语言的普遍规则和特定含义。

3.比较法学是指比较不同国家或地区的法律制度，从而更好地理解本国的法律制度。

第三章：历史法学和演绎法学1.历史法学是指运用历史研究方法研究法律的历史发展和背景。

2.演绎法学是指从一般规则或原则推导出具体的法律规则或结论。

3.演绎法学可分为逆向演绎和顺向演绎，逆向演绎是从具体的法律规则推导出一般规则或原则，顺向演绎是从一般规则或原则推导出具体的法律规则或结论。

第四章：归纳法学2.归纳法学可分为诉因法学和判例法学，诉因法学是指从已有案例的规则推导出一般规则或原则，判例法学是指根据不同案例的规则融合出一个更全面的规则。

第五章：综合观点和理论法学1.综合观点是指综合各种法学方法得出的结论。

2.理论法学是指对法律问题进行理论分析和推理，以形成相对稳定、系统的解释和解决法律问题的理论体系。

3.理论法学可以分为正义法学、实证法学和自然法学。

4.正义法学是以“公正”为主要标准的法学思想，强调法律应该追求“公正”。

5.实证法学是以事实为重的法学思想。

6.自然法学是以人类天性、理性和自由为核心的法学思想。

格林笔记1.反映了当时德国法学界的主流思想，重视法律制度的历史背景和文化差异，注重比较法学。

2.对于法学方法的分类和介绍比较详细，但对于各种方法的优缺点评价不够充分。

法学基础讲义教案(全)目标本教案旨在为学生提供法学基础知识的讲解，帮助他们建立对法学的基本理解和认识。

教学内容1. 法学的定义和特点2. 法律的分类和层级3. 刑法、民法和行政法的基本概念和原理4. 法律的解释和适用5. 法律法规的制定和修订程序6. 法学研究的方法和途径7. 法治社会的核心价值观教学目标通过本课程的研究，学生应该能够：- 理解法学的基本概念和特点- 辨别法律的分类和层级- 掌握刑法、民法和行政法的基本原理和概念- 理解法律的解释和适用原则- 了解法律法规的制定和修订程序- 掌握法学研究的方法和途径- 了解法治社会的核心价值观教学方法- 讲授：通过讲解和示范演示法学的基本概念和原理- 讨论：组织学生进行小组讨论，促进思维的碰撞和知识的共享- 实践：设计案例分析和模拟法庭等实践活动，提高学生对法学的应用能力教学评估- 课堂参与度：学生积极参与讨论与互动的情况- 作业完成情况：学生按时完成课后作业的情况- 考试成绩：期末考试对学生对法学基础知识的掌握情况进行评估教学资源- 教材：《法学基础教程》- 多媒体设备：投影仪、电脑、音响设备等时间安排共计10周，每周2节课。

教学大纲- 第一周：导论，介绍法学基础知识的重要性和研究方法- 第二周：法学的定义和特点- 第三周：法律的分类和层级- 第四周：刑法的基本概念和原理- 第五周：民法的基本概念和原理- 第六周：行政法的基本概念和原理- 第七周：法律的解释和适用- 第八周：法律法规的制定和修订程序- 第九周：法学研究的方法和途径- 第十周：法治社会的核心价值观和总结参考文献- 张三，法学基础教程，人民出版社，2020年以上为《法学基础讲义教案(全)》的内容。

教案涵盖了法学基础知识的重要内容和教学方法，旨在帮助学生全面了解法学并具备一定的应用能力。

第二章法学的研究方法单选题1．根据方法的适用范围和重要程度，法学方法可分为（A）。

A．基本方法和具体方法B．主要方法和次要方法C．理论方法和实践方法D．原始方法和派生方法2．列宁指出，为了解决社会科学问题，为了用真正获得正确处理问题的本领而不被一大堆细节或各种争执意见所迷惑，为了用科学的眼光观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要从某种现象在历史上怎样产生，在发展过程中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。

以上描述的以下那种法学研究方法？（B）A．历史的比较B．历史考察的方法C．逻辑分析方法D．语义分析方法多选题1．方法论是指（AC）。

A．关于方法的理论B．论证的方法C．关于方法的体系D．关于方法的学科2．马克思主义法学的基本研究方法分为（ABD）。

A．阶级分析方法B．价值分析方法C．比较分析方法D．实证分析方法3．实证分析方法主要包括（ABCD）。

A．社会调查方法B．历史研究方法C．逻辑分析方法D．语义分析方法简答题简述以马克思主义为指导的法学理论研究应坚持的方法论原则。

答：以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持以下几条基本的方法论原则：第一，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持实事求是的思想路线。

“实事求是”是马克思主义思想路线的中国式表达，是规定思维的根本出发点和总方向的方法论原则。

这也就是说，一切本质上合乎科学的方法（包括其他方法论原则），只有在实事求是的基础上加以运用并用实事求是来统帅，才会使人们的认识和研究沿着正确方向前进。

也正是在这个意义上，我们才称“实事求是”是马克思主义的“活的灵魂”。

第二，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识，也即社会物质生活过程决定社会精神生活过程的观点。

具体说来，就是要在深入考察社会物质资料的生产、交换、分配和消费的基本条件和方式的基础上,来说明法的产生、发展和更替，说明法的本质、内容和作用。

法学原理第⼀章绪论§1-1 法学是什么样的学问⼀、法学是历史和国情的范畴1．什么是法学：法学是研究法这⼀特定社会现象及其发展规律的科学2．法学是⼀个历史的、国情的范畴1）不能以某⼀个具体阶段的法的⾯貌作为样式或标准，来衡量各个阶段上的法学2）各不同阶段上的法学，应当有其共同性3）不同历史时期和不同国情下，法的内涵和外延、内容和体系是有差别的3．法学产⽣的条件（⽴法，职业法学家集团）1）⽴法已在整体上发展到相当复杂和⼴泛的程度2）社会上出现了职业法学家集团这个地⽅可能出不定项选，虽然可能性不⼤⼆、法学是经世致⽤的学问1．研究对象是法律和法律制度，是实实在在的现象2．法学的研究内容和所阐释的内容是实在的，直接应⽤型的分⽀学科占多数3．法学的研究⽅法更多地重视实在性三、法学以法为主要研究对象法、法律现象、法律发展规律以及它们同社会历史的联系四、法学的体系和学科界分（对象性质和研究⽅法）1．理论法学：从总的⽅⾯探求各种法律现象的基本概念、基本原理和基本规律包括法理学、法哲学、⽴法学、法律界史学、法律社会学、⽐较法学等2．应⽤法学：研究各个具体的部门法和各种具体的法律形式包括宪法学、⾏政法学、民商法学、经济法学、经法学、诉讼法学、国际法学等3．历史法学：研究历史上不同国家、不同类型的法律制度和法律思想，研究它们的实质、内容、特点、形式及其产⽣、发展和消亡的规律包括法律制度史学、法律思想史学、法学史学等五、法学的研究⽅法及其体系1．规范分析的⽅法——法学专业⽅法，强队对法进⾏实证的规范分析2．哲学⽅法（总的指导性⽅法），马克思主义哲学⽅法论，即辩证唯物主义和历史唯物主义3．若⼲具体⽅法：社会调查、历史考察、经济分析、⽐较分析、逻辑分析个⼈觉得第⼀部分不⽤准备⼤题，理解下基本概念⽐如理论法学、应⽤法学、历史法学、法出现的原因和⼤标题即可第⼆章法的概念§2-1 法的概念界说⼀、法的概念定义法是为社会主体提供⾏为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，⾸先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质⽣活条件的各种社会规范的总称。

法理学导论——复习引论：第一节法学一、法学的概念（P1）◆法学(属于社会学科)：是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念，原理来探求法律问题答案的学问。

法学是一门实践学问。

◆中国传统律学特点：1．重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎；2．重视考据，轻视理性论证；3．重视实用技巧，较为轻视学理阐释；4．重视刑事，轻视民事◆现代法学的知识范式是由西方的学者确立的，当下中国法学在理论框架、基本概念和方法等方面也大体来西方。

二、法学的性质（P3）◆实践性构成法学的学问性质1．法学的研究总是指向法律现象或法律问题的；2．法学具有务实性；3．法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现；4．法学是职业性知识体系，它使用的语言是冷静的刚硬的简洁的合逻辑的行业语言；5．法学研究反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

三、法学的研究对象（P4）◆概括讲：法学研究法律现象：1．法律制度问题；2．社会现实或社会生活关系问题；3．法律制度与社会现实之间如何对应的问题第二节法学思维与法学方法一、法学思维（P7）法学思维：是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场，态度，观点，价值和方法。

◆法学思维的特点1．法学思维是实践思维；2．法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；3．法学思维是问题思维；4．法学思维是论证的思维、说理的思维；5．法学思维是评价性思维；二、法学方法（P10）◆广义上法学方法包括法学构建方法、法学研究方法和法律适用方法◆狭义上法学方法指法律适用方法◆法学方法的主要任务是指导法官和其他法律工作者从有效的法中发现法，为其面临的法律问题或纠纷找到裁判依据。

◆法学方法论以事实的认定和法律规范的寻找为中心，包括：1．法条的理论； 2.案件事实的形成及其法律判断； 3.法律的解释；4.法官从事的续造之方法；5.法学概念及其体系的形成第三节法理学一、“法理学”一词的演变及含义（P11）（法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理，基本的法律原则，基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。

第三章 法学方法论第一节 法学方法概述一、法学方法的含义对于这个概念的理解，我们需要把握以下几个方面：1、法学方法的运用主体是法律人（lawyer）。

2、法学方法的作用对象是法律现象和法律规范。

3、法学方法的具体内容包括认识、分析、评价与解决等四个方面。

4、法学方法的存在形式有广义和狭义两种不同理解。

二、法学方法的作用1、法学方法是认识和改造法律世界的基本手段。

2、法学方法促进学术研究和学术创新。

3、法学方法推进法律实践。

三、法学方法应当坚持的基本原则法学方法虽然有别于其他学科的方法，但作为科学体系的一个构成部分，首先不能背离一般科学的方法论。

马克思主义法学从其产生时起，就以唯物辩证法为其总的方法论，这是马克思主义法学与以往法学的根本区别所在。

在运用唯物辩证法指导法学研究和法律实践的过程中，应当遵循下述基本方法论原则：1、法律的经济分析。

2、法律的实践分析。

3、法律的社会分析。

4、法律的阶级分析。

四、法学基本方法从“社会法”上看，社会实证分析法是法学的又一个基本方法。

（一）、价值分析法。

（二）、社会实证分析法。

1、社会调查法。

2、社会历史分析法。

3、比较分析法。

（三）、规范分析法。

首先，语义分析法是指对法律规范的概念与语词在语义、语境与语法上进行合乎逻辑与理性的说明与阐释。

其次，在法学方法论中，案例分析法是一种具体的规范分析方法，是对已有的判决进行研究与分析，用以佐证某一命题或为案件裁判提供法律依据或参考的法学方法。

再次，法典汇纂即法典编纂和法规汇编也是一种不可忽视的方法，前者是对法律规范按照法律的本质特征、调整对象与方法进行分类，将统一部门法的不同法律规范进行系统地整理、修改、补充而形成为一个完善的整体，是一种立法活动。

第二节 法律推理一、法律推理概述法律推理是法律适用过程中发生的推理，与一般逻辑推理相比，有这样几个特点：第一，法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

法律作为一种社会规范，其内容涉及对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。

法学基础二
“法学基础二”可能指的是“法学基础理论（二）”，这通常是一门法学院校或法律培训课程中的课程名称。

“法学基础理论（二）”是在“法学基础理论（一）”的基础上进一步深入探讨法律的基本概念、原则和理论。

它可能涵盖以下内容：
1. 法律体系：研究不同法律体系的结构、特点和运作方式，如大陆法系、英美法系等。

2. 法律渊源：探讨法律的来源和形式，如宪法、法律、行政法规、司法解释等。

3. 法律推理与逻辑：学习法律推理的方法和逻辑规则，包括归纳法、演绎法等。

4. 法律权利与义务：分析法律权利和义务的概念、种类及其相互关系。

5. 法律责任与惩罚：研究法律责任的确定和承担方式，以及不同类型的惩罚措施。

6. 法律程序：了解诉讼程序、非诉讼程序和仲裁程序等各种法律程序的基本原则和步骤。

7. 法律职业伦理：探讨律师、法官、检察官等法律职业人员的职业道德和行为规范。

通过学习“法学基础理论（二）”，学生可以更深入地理解法律的基本原理和运作机制，培养批判性思维和法律分析能力，为进一步学习其他法律专业课程打下坚实的基础。

请注意，具体的课程内容和重点可能因学校和教师的不同而有所差异。

第十八章法律方法第一节 法律方法第二节 法律解释第三节 法律推理William Bouguereau.A Soul Brought to Heaven.1878; Oil on canvas Musee du Perigord第一节 法律方法一、法律方法的概念法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事 实、解决纠纷的方法，或者说，它是由成文法向判决转换的 方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。

法律方法的主要宗旨是克服司法过程的两个极端：一是“自动售货机”（司法者成为立法者的工具）；二是“挂羊头卖狗肉”（法官专权）。

二、法律方法的内容（一）法律思维过去导向性、结论的一刀两断 性、依法办事的保守性等。

（二）法律技巧（三）一般的法律方法1．法律解释2．法律推理3．漏洞补充4．法律论证5．价值衡量拶（zǎn）刑《民法通则)第79条第2款之规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当 归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。

”第一节 法律方法第二节 法律解释一、法律解释的概念与特征（一）法律解释的概念（二）法律解释的特征1．法律解释的对象是法律规定和它的附随情况2．法律解释与具体案件密切相关3．法律解释具有一定的价值取向性4．法律解释受解释学循环的制约二、法律解释的必要性第一，法律只有经过解释才能适用第二，法律是由语言和文字表达的第三，立法者没法制定包罗万象的法律第四，法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行三、法律解释的历史发展（一）古罗马时期（二）罗马法复兴时期（三）法典化时期法学家盖尤斯（四）自由法运动时期四、法律解释的目标与原则（一）法律解释的目标1．主观说（立法者意图说）2．客观说 （法律文本说和读者意图说）首先，法律自颁布时起，即与立法者脱离关系，从 而便有了自己的法律理性，成为一种客观存在;其次，法律与立法者的意思并不是一回事;其三，法律是以文字形式表达的语言;其四，坚持客观说可以提高法的安定性。

第六章法官从事法的续造的方法读书笔记心得：法的续造不仅是法律实务界的任务，也是法学研究者的任务，因此，本章不仅是法律方法论的组成部分，也是法学方法论的重要内容。

摘要：第一节法官的法的续造——解释的赓续一、法的续造可区分为两种：法律内的法的续造（即漏洞填补）和超越法律的法的续造。

1、超越可能的字义范围，但仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上属于漏洞填补=法律内的法的续造。

2、假使法的续造逾越此界限，在符合整体法秩序的基本原则的范围内，通过采纳或发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，使司法裁判超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正，则此时法官所为的是超越法律的法的续造。

二、法的续造与法律解释的关系：法的续造和解释并非本质截然不同之事，毋宁视其为同一思考过程的不同阶段。

此意谓：1、如果是首度，或偏离之前解释的情形，则法院单纯的解释已经是一种法的续造。

（1）法院对法律规定的第一次解释，其构成对法律规范的续造，因为在多数文字上可能的意义中，它选择其一，称其为恰当的意义，将原来存在的不确定性排除；（2），法院偏离或变更以前的解释，在性质上也属于法的续造2、超越解释界限之法官的法的续造，广义而言亦运用解释性的方法。

因为解释之际发生作用的标准，特别是立法者的规整意向、目的及客观的目的论的标准，其对于法律漏洞的填补，也具有重大意义。

以此，解释几乎可以没有中断地过渡到开放的法的续造之阶段3、狭义的法律解释之界限是可能的字义范围，超越此界限为法的续造。

三、法官从事法的续造的权力与法官受法律约束的宪法要求的关系基于“禁止拒绝权利”的观点，即使在概念法学处于顶峰的十九世纪，也原则上承认法官有填补法律漏洞的必要性，但否定法官得为超越法律之法的续造，因为宪法要求法官受法律的约束。

但是，作为对狭隘的法律实证主义的拒绝，联邦宪法法院认为，法官受法律的约束的要求可转化为司法受“法律和法的约束”。