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公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨⼀近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，⼏乎都引进了“注意义务”（或称善良管理⼈的注意义务、善管义务）和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。
介绍外国法的相应规定时，也是如此。
其实，作⼀番深⼊的研究后就会发现，我们在介绍⼤陆法和英美法的有关制度时，字⾯相同的概念，其内涵并不真正的相同。
对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉⽶尔顿的《公司法概要》⼀书叙述得⾮常详尽。
该书指出：按照《⽰范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履⾏义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像⼀个正常的谨慎之⼈在类似的处境下应有的谨慎那样去履⾏义务；（3）采⽤良好的⽅式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳⽅式。
”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。
对于董事的另⼀项重⼤义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反⼀般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有⼀个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利⽤了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进⾏同业竞争。
”其实，这四项⼜可以被合并为两项：⾃我交易和与公司竞争。
关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。
并且，近年来，也制定了⼀些严谨的成⽂法规范。
从⼤陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。
主要有：（1）执⾏业务时尽通常及认真的业务执⾏⼈的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东⼤会同意的可以免责。
在本条⼀共列举了九种原则上禁⽌的⾏为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司⽆⽀付能⼒时进⾏⽀付，等等。
该法没有使⽤“忠实义务”的概念。
不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁⽌，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁⽌。
美国侵权法严格责任的历史演变一、本文概述Overview of this article本文旨在深入探讨美国侵权法中严格责任的历史演变。
严格责任，作为一种法律原则，其在侵权法中的地位和影响不容忽视。
通过对美国侵权法历史的研究，我们将更好地理解严格责任如何在不同的法律环境和社会背景下发展，以及它如何塑造了现代侵权法的面貌。
This article aims to delve into the historical evolution of strict liability in US tort law. Strict liability, as a legal principle, cannot be ignored in its position and influence in tort law. By studying the history of American tort law, we will better understand how strict liability has developed in different legal environments and social contexts, and how it has shaped the face of modern tort law.我们将从早期英国普通法中的严格责任概念开始，探讨其在殖民地时期美国法律中的传承和发展。
随着美国的独立和法治体系的逐步建立，严格责任在侵权法中的地位逐渐明确并得以扩展。
特别是在工业革命和科技进步的推动下，严格责任在处理新型侵权案件，如产品责任和环境污染等方面的应用越来越广泛。
We will start with the concept of strict liability in early English common law and explore its inheritance and development in colonial American law. With the gradual establishment of the independence and rule of law system in the United States, the position of strict liability in tort law has gradually become clear and expanded. Especially driven by the Industrial Revolution and technological progress, strict liability has been increasingly applied in handling new types of infringement cases, such as product liability and environmental pollution.本文还将关注美国各级法院在处理涉及严格责任的案件时所采取的不同立场和解释，以及这些判决对严格责任原则本身的影响。
英美法中特殊侵权的一般规定在日常工作当中，侵权法是与人们日常生活联系最为密切的法律。
英美侵权法在经过几百年的发展之后，已经形成了非常完善的法律体系，而过失侵权行为在英美侵权法上占有非常重要的地位。
那么接下来，律伴网小编整理了一些相关的资料和各位朋友一起来了解了解关于工作中出现英美法中特殊侵权的一般规定。
一、英美法中特殊侵权的一般规定过失侵权行为是指会给他人造成不合理损害危险的行为。
通常认为，一项过失之诉的诉因包括四个构成要件：义务的存在、违反义务的行为、因果关系和损害。
最后一个要素表明，在无实际损害的情况下，原告不能请求以象征性损害赔偿来维护其法律名义上的免受他人疏忽导致的危险的权利;过失侵权之诉因的存在必须以某种实际损害的发生为前提。
在界定一个行为是否构成过失侵权时，除具备有实际损害这一要件外，还必须有一个条件，即行为人注意义务的存在。
只有行为人有注意义务，同时行为人的行为未达到所需的行为标准而违反该义务时，采构成过失，才可能向相对人承担责任。
由此可见，在过失侵权中对“注意义务”的研究非常必要。
二、过失侵权中的注意义务现代过失侵权行为法发端于19世纪早期，然而，在英国，直到1932年的donoghuev.stevenson案后，普通法才正式形成了过失的概念，也同时提出了“注意义务”原则。
这就是法官atkin在该案的判决中所说的：“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。
”在侵权法中，行为人无需因过失而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。
如果某人能够合理的预见到其行为可能对他人造成不合理的损害，那么多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。
因此，所谓的“注意义务”是法律施加于行为人的一种责任。
当遇到某种情形时，行为人应以一种特定的行为来为之，否则，由于行为人的原因致使相对人遭受某种不合理的危险，就应对受害人承担责任。
(一)违反注意义务的情形1、违反“合理人”标准在判断行为人是否有注意义务时，行为人对可能对相对人造成损害的行为应当是可以预见到的。
英美过失责任之产品制造人责任浅析摘要过失责任法这一起源于英国的古老法律部门在英国本土并未发展出抽象的一般规则，而是以具体形态存在于各个判例中。
但过失责任法中适用的基本原则，却随着社会的发展和进步而不断改变。
本论文将从英美过失责任法着手，逐步深入，重点介绍英美过失责任的特殊形态——产品制造人责任。
关键词英美侵权过失产品制造人责任作者简介：蔡文倩，华东政法大学，研究方向：民商法。
中图分类号：d913文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-037-02一、英美侵权行为法（一）英美侵权行为法的产生与发展英美法系的侵权行为一词源自于拉丁文“torqutre”，本意含有扭弯和弯曲的意思。
作为普通法中的一个最古老的法律部门，侵权行为法植根于古老的非法侵害之诉。
早期的侵权行为并没有和犯罪区别开来，直到17世纪的英国，侵权行为法才成为一个独立的法律部门。
英美法系其他国家的侵权法大多受到英国侵权行为法的影响，在其基础上融入本土特色（二）英美侵权行为法特征曾经有学者对英美侵权法作了这样一个形象的描述：“一套放文件的夹子，每个夹子有一个名称。
法院必须把被告的作为或不作为归入适合的夹子，然后进行审理并判给赔偿。
”豍尽管侵权行为法有着漫长悠久的历史，也是英美法特有的法律部门，但一直以来，英美的侵权法是有关各种类型侵权行为的规范的综合体，在这个典型的判例法国家，即使是拥有如此庞大繁复体系的侵权法，也没有形成抽象的，包容所有侵权行为类型的单一的责任原则。
换言之，英美的侵权法正如上述的比喻一般，是有关各种类型侵权行为的规范的集合体，而不像法国类的大陆法系一样，存在一元化的侵权法。
（二）英美侵权行为责任原则1.绝对责任原则中世纪英国在处理侵权行为时，采取绝对责任原则，提出此观点的代表人物是霍兹沃思。
他认为，判断侵权行为的责任与实施该行为的主观心理状态无关，只要有损害结果，就必须承担相应责任。
然而很快绝对责任原则主义的固有的缺陷便突显出来，其武断性在司法实践中被滥用，造成了诸多严重的后果。
论民法上的注意义务作者：王杨来源：《职工法律天地·下半月》2014年第06期摘要：民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为（包括作为和不作为）的法律义务，其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。
在注意义务的体系中，特别要重视以内容为标准的体系构成，还要理清作为注意义务与不作为注意义务，更要突出高度注意义务的地位。
在注意义务存在冲突的情况下，其解决规则为依据注意义务的优先性。
我国侵权行为立法应当明确规定注意义务。
关键词：注意义务；过失侵权；注意程度标准人；侵权行为法一、注意义务在民法上的地位与刑法上的注意义务源于过失犯理论相类似，民法上的注意义务亦源于对过错（主要是过失）的判定，作为过失判断的一种主要理论和学说，流行于英美法中，也为许多大陆法国家的立法和司法实践所采纳①。
在现代侵权法上，无论是大陆法系还是英美法系，注意义务是过错侵权责任的核心要素，一般认为，过失包括注意义务的存在以及违反注意义务两个层面。
注意义务乃现代侵权法上过失判定的指标或者基准，是过失及其判断标准客观化的必然结果，它使得过失判断具有简便易行的特征，非常有利于过失的判定，因而对于受害人的救济和公平的实现具有十分重要的意义。
二、注意义务的法律厘定第一，注意义务是义务主体谨慎地为一切行为（包括作为和不作为）的法律义务。
第二，注意义务是义务主体在社会生活中为自己行为时不给他人造成损害的法律义务。
换句话讲，注意义务乃普遍性的消极义务而非普遍性的积极义务。
第三，注意义务虽然具有普遍性但却只存在于特定主体之间。
第四，注意义务是沟通行为人与过失侵权的桥梁。
没有注意义务，未违反注意义务，自然谈不上过失行为，更谈不上行为人过失侵权责任的承担问题。
第五，注意义务包含两部分内容。
即：一是行为致害后果的预见义务；二是行为致害后果的避免义务。
第六，注意义务不能给履行该义务的行为人带来利益。
第七，注意义务未被履行，义务主体就应承担相应的责任。
论民法上注意义务的产生根据摘要:民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为(包括作为和不作为)的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。
注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。
关键词:注意义务定义产生根据一、民法上注意义务的定义依据法的一般原理,义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。
义务的中心思想是,”因为做某事是正确的而必须去做它。
说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须去做,因为这事在道德上和法律上是正当的”[1]。
责任的本质在于义务,而义务的不履行则产生责任,我们不能用责任去定义义务。
”注意”一词的汉语词义为”将意志集中到某一方面”[2],”care”的汉语意思就是”注意、小心、牵挂、关心”。
从前述注意义务产生的过程来看,注意就是集中自己的注意力于自己的行为上,即谨慎、小心地行为。
因此,注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。
二、注意义务的产生依据注意义务何以产生,法国学者认为是制定法和习惯性规则(包括惯例和道德)使然,英美法系学者则以近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任自愿承担理论来阐释注意义务产生的渊源。
其实,前者主要解决的是注意义务的规范基础或者效力渊源,后者主要用以阐明注意义务存在的本源,二者在实践中具有某种相通性[3]。
然而,我认为,也许是基于英美法系特有的法律传统和思维特质,英美法系的上述四种理论与其说是注意义务的产生根据理论,毋宁说主要是在实践中判定注意义务的标准。
这是因为:(1)近邻性是一个语义相当模糊的概念,容易引起误解,20世纪90年代以来在英国和美国受到了一定的批评。
所谓近邻性,通俗地说,即被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的某种类型的先侵权关系,也有的学者认为它是可预见性的同义词。
其实,被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的先侵权关系,用”近邻性”来指称显得过于抽象,同时亦不准确。
论英美法上注意义务成立规则演进(一)
摘要]英美侵权法上注意义务成立规则对于过失侵权责任判断具有重要意义。
英美侵权法上成立规则处于不断演进过程中，从邻人规则确立以来经历了六种不同的判断标准。
注意义务成立上的三部曲为现代英美法所采纳，对我国司法实践不无借鉴意义。
关键词]英美法注意义务成立规则演进
引言
英美法传统观点将注意义务看成是“侵权法中的圣牛”。
它是过失侵权构成的核心要素，它对侵权的重要性决不亚于约因学说在合同法上的重要性。
1]但英美法上如何判断注意义务的成立是一个相当棘手的问题，因为“我们的关系概念改变，义务也随之变化，法律的前线也处于变动之中。
”2]英国法通常在案件中讨论“原告类型”、“损害种类”和“侵害方式”等，以便决定在特定情形下，是否有注意义务。
但上述检验还是粗线条的，实践中关于分析它的方法论思考得太少了。
美国法的情形大体相同，注意义务一般来说仅发生在加害人与受害人之间的某种关系之中。
但关于侵权法上的相对关系的具体组织和内容要求这一真正重要的问题本身，也还没有得到解答。
英美法上对注意义务成立规则的探索源远流长，自从Donoghue一案中确立观念义务成立的邻人规则以来，共有六种不同的成立公式。
前四种公式依次为纯粹可预见性规则、公共政策的可预见性、可解释为包含公共政策的可预见性，最后是两级检验法：附公共政策的可预见性基础。
这四种规则同时或至少具备可预见性，并以此作为注意义务的基础。
最新的两个判断标准是两部分检验法（可预见性和近因性），和三部检验法（可预见性，近因性，和公平、公正、合理性）。
它们都具有近因性因素，并明显具有多元化判断的倾向。
以下笔者以历史发展进程和重要案例为经纬，粗略勾勒注意义务成立规则演进之历程。
一、可预见性为基础的阶段
（一）纯粹的可预见性
阿特金（Atkin）在Donoghue一案中总结出一般性的概念作为义务存在的基础，即原告与被告之间是邻居：“你必需采取合理的注意义务，以避免你的作为或不作为伤害你可以合理地预见的你的邻人”。
3]此后要做的就是与此相符，即判断被告的作为或者不作为在具体情况下是否能冷静地预见到原告的损害，理论上概括为合理预见性。
此处的合理可预见性不是指数学上的损害可能性。
人的行为不可能同机器一样有规律，因此预见可能性不可能从数量上进行判断。
可预见性也不是主观的，它不是依据特定人的观点——特别是被告的观点而成立。
预见性是一个客观合理的可预见性，它是指从知识和普遍经验来看，一个客观理性之人处于被告的位置，可以预见到的损害可能性或机率，若从该人的角度来看是有希望的、可能的或者可预见的，则负有注意义务。
合理预见性的内容广泛而灵活，迅速成为判断义务的一个决定性要素。
阿特金法官的判决被认为是一个法律原则，一个普遍真理，在具体案件只要通过简单推理就能得出结论，在实践中获得了大量判决的支持。
但对合理预见性的批判日益增多，主要集中在三个方面：一是预见性标准在模棱两可的情形下是不能胜任其使命的，且对于现代一些特殊情形而言，这个标准无疑过于宽泛了。
因为即使原告是可以预见的，还可能存在限制被告责任的政策因素。
但恰恰在需要对责任加以限制时，可预见性却无能为力。
为了限制或者排除不适当的责任，有时候不得不人为地将原告排除在可预见性之外。
但这样一来，法院在疑难案件中的判决就成为了一种强制性结论，在逻辑上不能一以贯之。
它只带来了混乱，因为法官的注意力被从应该考虑的事情上面移转开了。
林登（Linden）因此对可预见性提出挑战：“打倒可预见性！”4]二是合理可预见性可谓一个内容空洞表达。
它是一个“折叠式的概念，可以依据具体情况扩展或收缩。
”这里就产生了一个问题，即加害人在特定情形下能预见什么，就变成了一个见仁见智的问题。
三是McLaren
阐发的另一个弱点：“利用该原则的主要困难在于，它容易遮盖法院判决赔偿责任的真正原因，并且不能解释在某些案件中存在可预见的伤害或者损害，但却没有注意义务”。
5]反对预见性的人指责法院总是利用可预见性这张“幌子”来为自己想达成的结果做佐证，或将其作为一个“方便的烟雾弹”来隐藏判决背后的实际原因，这样使得通过肯定新的义务情形来保护合法权益的过程既不公开，也不透明。
（二）公共政策的可预见性
将义务及其可预见性基础解释为是一个公共政策问题，为丹宁首倡并终生坚守。
6]公共政策内容广泛涉及有关共同体道德、社会、经济、管理和政治等方面的利益，以及法律之外的所有其它考虑，这其中包括涉案当事人的利益和法院本身的利益。
对于丹宁而言，义务就是一个简单的公共政策问题，这一概念的目的在于限定责任的范围，它起着控制损害赔偿责任范围的功能。
侵权法也因此超越了对原告、事件和损害的三重“可预见性”检验。
基于公共政策原因，若使被告负担责任是合理的，则法院会创设这样一个义务，反之则否。
在英国上诉法院的DorsetYachtCo.Ltd.，v.HomeOffice一案中，丹宁强调：“我认为，义务说到底是一个我们法官必须解决的公共政策问题。
说有义务，或者无义务仅仅是一个限制过失侵权责任范围的简单解决方案。
”将公共政策作为义务基础的经典说明是上议院在Rondelv.Worsley一案中做出的。
该案中上议院肯定了这样一个古老的原则，即辩护人在诉讼过程中对于客户没有注意义务。
无可争议的是，诉讼律师的过失行为会毁了客户的诉讼是可预见的。
对该律师的豁免是基于公共政策的考虑，而非基于对损害的可预见性。
诉讼律师对当事人具有高度的注意义务，但司法裁判必须超越当事人之间的直接利益。
因为作为一种公共利益问题，诉讼程序不能无休止进行下去，而必须适时终止。
因此公共政策要求排除辩护律师的责任，即使这样做意味着必须牺牲客户的利益。
将公共政策作为注意义务判断的唯一标准也激起了学者的反对。
其理由主要有两个方面：一是将公共政策作为注意义务存在的唯一基础，法官将不受限制地在范围广泛的公共政策中自由选择，法官与法官的公共政策认知结构相差可能非常大，这样会加剧司法判决的不稳定性。
二是有更多的学者担心，法院直接适用公共政策会篡夺议会在决定公共政策上的权力。
从广义上讲，对公众利益的判断应由选举产生的代表来决定，而不能由职业法律家来认定。
显然，案件不能排除任何利益和社区环境而在真空中判决，也没有任何重要的法律原则仅仅停留在技术层面，而不包含公共政策要素。
但若走到另一个极端，即过度适用公共政策也是不值得提倡的。
因为仅以公共政策判案难以发挥法官的主观能动性，并导致“司法性立法”（judiciallegislation）之泛滥。
在许多法律待决的领域必须考虑某些公共政策，即那些与案件类型有本质和直接联系的清晰、适度和显著的公共政策。
注意义务可以说是建立在预见性和公共政策的基础之上，这样使得注意义务概念发展到第三个阶段。
（三）包含公共政策的可预见性——复合检验法
在这一阶段，注意义务的成立以满足可预见性为要件，但可预见性本身被解释为包含若干公共政策因素。
这一检验方法在Donoghue案件后曾经持续了一段时间。
当注意义务成立存在争议时，可预见性被作为判断的标准，没有指明的是，这种可预见性中包含公共政策的因素。
少数法官大胆的将可预见性仅理解为公共政策（如丹宁），但多数法官认为，注意义务的基础在于明示的单纯可预见性和默示的公共政策。
此时可预见性也具备了两重意义：一是阿特金法官所指的原始的可预见性；二是公共政策上意义上的可预见性。
法院在早期的精神惊吓类型案件的判决中表明，法院已经采纳该种注意义务和可预见性理论，该处的可预见性包括了公共政策。
问题在于，包含公共政策的可预见性规则容易引起混乱。
政策在可预见性形成中起了多大的作用是不确定的。
事实上，公共政策可能起到了主要作用，但这一点是秘而不宣的。
假设没有太多的新的义务情形出现，这一缺陷也是可以忍受的。
但自从20世纪60年代以来，出现
了许多奇异和新颖的诉求：以过失陈述为典型的不作为妨碍、不作为过失侵权和违反法定义务，还有无形损害（包括精神惊吓和纯粹经济上损害），用包含公共政策的可预见性理论来处理这些诉求非常困难，其结果难以令人满意。
这样注意义务的基础就转向了第四个阶段。
（四）附公共政策条件的可预见性——两级检验法
两级检验法是维尔伯福斯（Wilberforce）提出的。
依据该方法，公共政策是与可预见性平行的要件。
此时的可预见性是指注意义务的一般性基础。
公共政策同时也在注意义务成立上扮演了关键的角色。
在Annv.Merton案件中，维尔伯福斯法官认为，所谓的两级检验法，第一步是一个人必须探询，在原被告之间是否存在充足的近因或者相邻关系，以至于就被告的合理注意而言，其疏忽行为损害原告；诚如是，则构成了一个初步的注意义务。
第二步有必要考虑此种情形下，有无否定、减低或限制这种义务的政策因素。
两级检验法将过失侵权中义务情形划分为三种。
第一类义务建立在阿特金法官单纯可预见性基础上，其为常规的物理损害情形，此时无需公共政策的参与；第二类是特定当事人、特定机制和特定种类的非常规损害，此时仅利用可预见性是不够的，还需要公共政策对责任加以限制。
第三类为在可预见性已经确认的基础上，通过公共政策否定注意义务，进而否定义务情形之存在。
此时原告虽然是可预见的，但公共政策需要否定注意义务的存在，并免除被告的民事责任。
