司考民法试题解析.doc

2004年司考民法试题解析（一）-1.甲于1972年将房屋出典给乙，典价5000元，典期20年。

1992年典期届满，甲以5000元向乙回赎，乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。

依照有关法律规定，甲应按照哪一价款回赎典物？卷三4?A.5000元B.3万元C.1.25万元D.1.5万元考点解析：本题考查典权的消灭（回赎）。

典权是指典权人支付典价而占有、使用、收益出典人的不动产，出典人在一定期间内有权以原典价回赎的民事权利。

典权在性质上属于用益物权、限制物权、有期物权、不动产物权等。

典权的消灭的一般原因有标的物的灭失、混同、抛弃等，特殊原因有回赎、找贴、作绝、别卖等。

回赎，即出典人向典权人提出以支付原典价以消灭典权的单方行为。

原典价包括典权人于典权设定时支付的典价和出典后增加支付的典价。

回赎权在性质上是一种形成权。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十条规定，在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。

承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。

以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算。

参考答案：A2.甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。

丙的保证责任期间应如何计算？?卷三5?A.主债务履行期届满之日起6个月B.借款发生之日起2年C.借款发生之日起6个月D.主债务履行期届满之日起2年考点解析：本题考查保证的设立?保证合同的内容之保证期间??属于法条型命题方式?主要考查司法解释的具体规定。

保证期间是保证责任的存续期间?根据担保法的相关规定?一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

担保法的司法解释又作出进一步规定?保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。

参考答案：D3.甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋和5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。

其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。

如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？?卷三6?A.7万元B.6万元C.5万元D.4万元考点解析：本题考查保证责任的免除?仍属法条型命题方式。

保证责任的免除包括单方免除与法定免除。

单方免除指债权人以单方意思表示免除保证人的责任?法定免除指依据法律的具体规定而免除保证人的责任。

本题考法定免除的情形。

根据担保法及其司法解释?同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

本题中?物的担保共计14万元?10万元的房屋、1万元的音响设备以及汽车遇车祸损毁所获保险赔偿金3万元??其中保险赔偿金3万元可以看做担保物的代位物。

参考答案：B4.甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。

双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。

借款到期后甲未还款。

甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。

下列说法哪一个是正确的？?卷三9?A.质押合同无效B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效C.乙对该债券不享有质权D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持考点解析：本题考查权利质权?为法条型命题?考查对司法解释具体规定的识记与理解。

根据担保法司法解释第九十八条的规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。

本题与2003年司考卷三单选第11题如出一辙：周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。

周某按约定将债券交付给质权人。

下列说法哪项是正确的？A.质押合同成立但不生效；B.质押合同不成立；C.质押合同生效，但不具有对抗效力；D.质押合同生效且具有对抗效力。

故第11题答案是C.参考答案：D5.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊：“打小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。

对此应由谁承担责任？?卷三13?A.售票员B.公交公司C.售票员和动手的行人D.公交公司和动手的行人考点解析：本题考查共同侵权行为（共同加害行为）。

共同加害行为也叫狭义的共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失共同实施加害，侵犯他人合法权益从而造成损害的行为。

共同加害行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，也可以是一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人。

根据民法通则司法解释的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。

本题考点在以前的律考中出现过。

例如，1988年律考卷三多选第37题：甲、乙是邻居，因细故争吵，甲对儿女们说：“给我打！”甲的长子、次女二人在与乙互殴中，长子一拳打伤乙眼。

乙花去医疗费500元，遂向法院起诉索赔。

甲以自己并未动手拒赔，次女以未打乙眼也拒赔。

?甲的子女均已成年并独立生活?本案谁应负担500元医疗费？A.甲；B.甲长子；C.甲次女；D.乙。

故第37题答案是ABD.参考答案：C.6.甲于1990年与乙结婚，1991年以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套，夫妻共同居住。

2003年，甲乙离婚。

甲向其弟所借的钱，离婚时应如何处理？?卷三15?A.由甲偿还B.由乙偿还C.以夫妻共同财产偿还D.主要由甲偿还考点解析：本题考查离婚时债务清偿。

根据婚姻法的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。

共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

本题直接考对法条的识记，根据常识判断也不难得出答案。

参考答案：C.7.梁某已八十多岁，老伴和子女都已过世，年老体弱，生活拮据，欲立一份遗赠扶养协议，死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。

梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。

这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人？?卷三16?A.外孙子女B.侄子C.侄女D.干儿子考点解析：本题考查遗赠扶养协议的特征。

遗赠扶养协议中的扶养人不能是对受扶养人有法定赡养义务的法定继承人。

因为遗赠扶养协议是一种约定扶养关系，如果允许具有法定扶（抚／赡）养关系的人之间订立遗赠扶养协议，就是对法定义务的抛弃和对法定扶（抚／赡）养制度的非法否定。

如近亲属之间、收养人与被收养人之间、对职工有提供养老金义务的单位与职工之间，都不得订立遗赠扶养协议。

根据婚姻法的规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。

有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

本题具有一定的综合性，把继承法与婚姻法的相关内容结合起来加以考查。

参考答案：A8.甲、乙、丙合伙经营汽车运输业务。

因生意好，甲想让其弟丁参加合伙，乙同意，但丙反对。

甲以多数人同意为由安排丁参与经营。

后合伙经营的汽车发生交通事故，造成5万元损失。

4人为该5万元损失分担问题诉至法院。

本案应如何处理？?卷三30?A.由甲、乙、丁分担5万元B.由甲、乙、丙、丁分担5万元C.由甲、乙、丙分担5万元D.由甲、乙、丙承担大部分，丁承担小部分考点解析：本题考查个人合伙的内部关系（入伙）。

根据民法通则司法解释的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。

本题中，丙反对丁参加合伙，则表明丁不能成为合伙人，既然丁不是合伙人，充其量是个雇佣人员，也就不必然分担该5万元的损失了。

参考答案：C.刘行星2004年司考民法试题解析（二）-考点解析：本题考查民事权利的类型?支配权、请求权、形成权的含义及其区别?。

民事权利，是指法律赋予权利人享有的实施某种行为（作为或不作为）以获得其利益的手段或资格。

民事权利按照其性质、内容和作用等标准有多种分类。

民事权利以其作用为标准，可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。

支配权是指权利主体对权利客体加以直接的排他性支配并享受其利益的权利。

物权、知识产权、人格权等属于支配权。

没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利和义务不可能孤立存在与发展。

支配权的对应义务具有消极性，以尊重、容忍和不干涉为主要内容，即“不作为”。

因此，本题选项“支配权不存在对应义务”的表述是错误的。

本选项从表面上看属于考查民法内容，但运用法理学的权利与义务关系原理即可以解决。

请求权是指权利人请求义务人实施特定行为（作为或不作为）的权利，它是由某种基础权利派生的权利。

请求权的权利效力没有排他性，请求权人对权利客体不能直接支配。

请求权根据基础权利的不同，可分为债权上的请求权、物权上的请求权、知识产权上的请求权、人身权上的请求权等。

请求权在民事权利体系中处于中枢地位。

形成权是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。

其常见类型如下：一、使民事法律关系发生的形成权，如法定代理人行使承认权，使被监护人（被代理人）的民事行为发生法律效力，本人对无权代理人的追认权；二、使民事法律关系变更的形成权，如行使债权的选择权，使选择之债变成简单之债；三、使民事法律关系消灭的形成权，如解除权、撤销权（保全撤销权、合同撤销权、要约撤销权）、抵销权以及继承权的抛弃权等。

参考答案：D2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。

下列选项哪一个是正确的？?卷三2?A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任考点解析：本题考查个人合伙的债务承担。

合伙债务是指在合伙关系存续期间合伙以其全体合伙人或字号的名义与他人发生的民事法律关系中所产生的债务。

民法通则第三十五条，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。

偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

民法通则意见第五十三条，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。