传销犯罪独立成罪的合理性及模式_兼评_刑法修正案_七_

个罪研究传销犯罪独立成罪的合理性及模式———兼评《刑法修正案(七)》袁　彬摘　要　我国传统的传销定罪模式将非法经营罪作为传销的基础犯罪,这不符合传销行为多样性、客体多重性和目的多样性的特点。

传销犯罪在我国刑法典中应当独立成罪,这有利于实现传销罪名与罪质的统一、扩大传销犯罪的惩治范围、实现与《禁止传销条例》的协调和避免不必要的国际贸易摩擦。

在传销犯罪的立法模式上,《刑法修正案(七)》(草案)一稿采取的是预备式立法,二稿和《刑法修正案(七)》采取的是概括式立法。

两稿在立法模式上仍存在一定不足,应综合采用概括式立法和预备式立法。

关键词　传销　非法经营罪　合理性　定罪模式2008年8月25日、12月22日,第十一届全国人大常委会第四、六次会议分别对《刑法修正案(七)》(草案)(以下简称“草案”)进行了审议。

2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议审议并通过了《刑法修正案(七)》(以下简称“修正案七”)。

作为“草案”和“修正案七”的亮点之一,“草案”规定的传销犯罪引起了社会的广泛关注。

其中,赞赏者有之,反对者亦有之。

有调查显示,在直销企业等相关领域,被调查者持反对或审慎意见的居多。

①笔者以为,在我国传统传销司法定罪模式存在明显缺陷的情况下,虽然“草案”对传销的规定也存在一定的不足,但从完善传销犯罪定罪模式的角度,“修正案七”对我国惩治传销犯罪而言具有积极意义。

与此同时,我国应适当借鉴国外的经验,完善传销犯罪的立法模式。

一、传统传销司法定罪模式批判在“修正案七”出台之前,我国刑法典中没有关于传销犯罪的专门规定,对传销的司法定罪,依据的是2001年4月10日最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。

该“批复”规定:“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

”在这里,最高人民法院对传销犯罪采取的是以传销行为为对象的“基础犯罪+相关犯罪”的定性模式,其中基础犯罪是非法经营罪,而在处罚上采取的是从一重罪处断原则。

不过,如果认真审视,我们可以发现,最高人民法院关于传销犯罪的司法定罪模式存在两个方面的缺陷:一是对基础犯罪的定性不准,以非法经营罪定性基础犯罪不符合传销犯罪的本质;二是在基础犯罪定性不准的情况下,基础犯罪与相关犯罪存在实践性冲突,因为一般不会存在同时构成基础犯罪和相关犯罪的情况,从而虚置了对传销犯罪的从一重罪处断原则。

当然,在这两个缺陷中,第一个缺陷是根本,是第二个缺陷的前提,并且其有多个方面的体现:①“‘传销罪’(草案)对中国直销行业影响调查”,载《中国直销》2008年第10期。

第一,传销行为的多样性与非法经营罪罪质的单一性冲突。

根据国务院《禁止传销条例》第7条的规定,传销有三种行为类型:“拉人头”、“收取入门费”和“团队计酬”。

①其中,“团队计酬”是一种多层次营销,属于经营的范畴。

与“团队计酬”不同,“拉人头”和“收取入门费”的传销可通称为“金字塔销售”,其行为的基本架构是“骗”。

②它要求被发展人缴纳一定的费用作为“入门费”,并以其发展的人员数量作为奖励的计酬标准,且传销者宣传、承诺的酬劳会明显高于被发展人员所缴纳的“入门费”,而酬劳的来源在于被发展人员所发展的其他人员所缴纳的“入门费”。

这样,在不同的人员之间就形成了一个“金字塔式”的等级关系,并且必须源源不断地发展人员才能维系整个传销人员的利益链。

但是,地球上的人数总是有限的,传销者所发展的人员总有枯竭的时候,这就注定了处于这一“金字塔”底层的人所交的“入门费”要石沉大海。

传销组织者或者经营者非常清楚这一点,为此他们必须掩盖,而常用的掩盖手法就是商品销售。

但是,对任何一种销售而言,如果购买商品的回报明显高于商品本身的价值,那么销售者就无利可图。

而若销售者仍不断维持这种销售,那就只能说明销售背后隐藏了不可告人的目的。

传销者用商品销售的形式掩盖其不法目的,实质上是一种欺骗。

而这显然已经远远超出了非法经营的范围,不是一种市场行为。

因此,尽管《禁止传销条例》第七条第一、二项规定的“拉人头”和“收取入门费”式传销行为在形式上表现为一种商品销售,具有经营的形式特征,但其实质不是一种经营行为,不能为非法经营罪所涵括。

③第二,传销客体的多重性与非法经营罪客体的单一性冲突。

关于传销的客体,有学者认为是社会管理秩序④,也有的认为是国家对市场经营活动的管理制度。

⑤主张传销行为的犯罪客体是社会管理秩序的学者依据的是国务院1998年发布的《关于禁止传销经营活动的通知》。

笔者以为,根据传销行为类型的不同,传销行为侵害的客体具有多重性:一是市场秩序,这是《禁止传销条例》第七条第三项所规定的“团队计酬”式传销所侵害的客体。

二是财产权或者其他,这是由《禁止传销条例》第七条第一、二项所规定的传销行为的欺骗性所决定的。

当然《禁止传销条例》第七条第一、二项规定的传销行为有时也侵害市场秩序或者社会管理秩序,但这不是必要的,不能以此作为这类传销的客体。

传销犯罪的这种客体特征不能为非法经营罪“扰乱市场秩序”的客体单一特征⑥所涵盖。

第三,传销目的的多样性与非法经营罪目的的单一性冲突。

虽然我国刑法典没有专门规定非法经营罪的目的,但一般认为,非法经营罪主观方面主要是以赢利为目的,行为人不能具有非法占有等目的,否则就不能构成非法经营罪。

但是无论是在国内还是在国外,传销者的目的均具有多样性。

其中,“团队计酬”式传销的行为人主观上是为了销售商品,其目的符合非法经营罪的要求。

但是,“金字塔销售”式传销则不然。

关于“金字塔销售”者的主观目的,由于该类传销早期往往采取直接的货币形式,不以商品为媒介,其非法占有等目的很明显。

随着各国对传销的严厉打击,现代的非法传销组织为掩人耳目,多以商品销售为掩盖。

但是,在这种商品销售的形式之下,隐藏的传销者的目的却是多种多样的。

有的传销者是为了非法占有①②③④⑤⑥《禁止传销条例》第二条规定:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

”第七条规定:“下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

”国外的传销可分为两类:一类是合法的传销,包括我国《直销管理条例》中的直销(即单层次直销)和《禁止传销条例》中的“团队计酬”(即多层次直销);另一类是非法的传销,也称“金字塔式销售”。

金字塔式销售(pyra m id selling)的实质是一种骗局。

其架构为:利用所谓某“投资”或“买卖交易”的办法推广组织,利用几何级数的方式,赚取加入这些办法的新成员所缴交的费用,藉以牟利致富。

各国司法机关发现的许多相关的诈骗方式,名称琳琅满目,包括“连锁信”(chain letters)、“滚雪球”(snow balls)、“连锁式销售”(chain selling)、“金钱游戏”(money ga mes)等等。

各国立法机关均明令禁止金字塔式销售法。

参见刘忠著:《中国直销立法解读》,法律出版社2005年版,第25页。

参见袁彬:“中国传销犯罪的刑法规制及其完善”,载《澳门研究》2007年第63卷。

参见陆诗忠:“论非法传销行为的司法定性与立法完善”,载《河北法学》2005年第6期。

参见刘鑫:“传销型非法经营罪的法律适用”,载《人民司法》2002年第4期。

参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1998年版,第526页。

入门费,也有的传销者是为了利用这些入门费从事某些暴利行业牟利后再兑现传销承诺,还有的传销者是为了利用传销所搭建的组织从事其他非法活动,等等。

其中,传销只不过是一种手段,传销的组织者、经营者可能利用这一组织进行犯罪活动,也可能仅仅是进行违法活动。

也正是考虑传销者的种种不可告人目的,有学者认为,“从罪刑相适应这个角度来看,对非法传销行为适用非法经营罪的法定刑,会放纵犯罪分子。

”①也有学者认为,对于不法分子仅将小部分用于返利等以维持其非法活动的运作,大部分由其个人使用、挥霍,一旦难以为继或者罪行败露就携款潜逃或将赃款转移、藏匿,认定为诈骗当无争论。

②还有学者主张对金融领域的“拉人头”和“骗取入门费”式传销认定为集资诈骗。

③二、传销犯罪独立成罪的合理性分析针对我国传统传销司法定罪模式所存在的缺陷,有学者认为,在现行法律法规体系下,法律仅仅以司法解释的形式,对传销的性质加以规定,将传销行为纳入非法经营罪的范畴,已经很难适应传销和变相传销的新特点,必须独设非法传销罪,明确设定非法传销的刑罚。

④但是,令人感到意外的是,在“草案”出台后,有不少学者反对在刑法典中增设有关传销的犯罪,。

⑤甚至有调查显示,一些民众对刑法典增设有关传销的犯罪都有担心,有33%的被调查者认为会在短期内导致中国直销市场“陷入低谷”; 51%的人认为将导致直销行业的投资者“投资信心受挫”。

⑥笔者以为,部分学者和民众的这种担心完全是没有必要的。

实际上,传销犯罪在我国刑法典中独立成罪,有其充分的合理性。

第一,有利于实现罪名与传销犯罪本质的统一。

传销行为的性质具有多样性,而且部分传销行为的性质还具有很强的模糊性,在这种状况下,要对传销行为,特别是“拉人头”式传销和“收取入门费”式传销,在原有的罪名模式中进行准确定罪,实现罪刑相适应,是十分困难的。

传销行为的经营性和欺诈性的不同组合模式,使得传销行为的性质变得十分复杂。

对此,笔者以为,为了避免理论上的困境和司法适用中的困难,最好的解决办法是对传销行为统一处理———设置专门的罪名。

实际上,作为介于经营与诈骗之间的一种独立行为,传销行为单独成罪,有利于实现罪名与罪质的较好统一。

针对传销的多样性,我们既可以设定一个概括性罪名但在法定刑幅度上区分不同的传销类型,也可以对传销行为涉及的罪名进行分解,适当照顾不同行为之间的性质差异。

对传统司法模式中性质较为模糊的传销,也可以设置专门的罪名。