两高办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见

国有公司与国家工作人员的认定作者：赵凯来源：《法制与社会》2015年第24期摘要随着党和政府逐渐加大对国有企业贪腐问题的查办力度，检察机关接收到事关国有公司贪腐问题的举报线索呈直线上升态势，这其中关于国有公司、国家工作人员的认定，即使在检察机关内部，也存在较大争议。

对法律的理解不同，很有可能造成同案不同判的尴尬局面。

本文从当前的刑法理论及司法实践入手，通过法律法规对于国家工作人员认定的规定沿革，大胆建议可将国有控股、参股公司认定为国有公司，并结合自身工作经验，就现行法律下上述两类公司中国家工作人员的认定争议进行解读，并阐述自己的观点。

关键词国有公司国家工作人员认定委派职务犯罪作者简介：赵凯，天津市北辰区人民检察院助理检察员，研究方向：检察理论及实务。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-161-02一、“国有公司”之争长期以来，国有企业是国有经济的主要表现形式，掌控着国家的经济命脉，与我们每个人的生活息息相关。

随着国有企业的不断转型升级，相关概念性、制度性的法律规定和司法解释也随之不断调整。

我国现行刑法设立之初，国有资本的形式还较为单一，在大陆境内并未广泛存在各种资本组成形式，因此，刑法对于国有企业、国有资产、国家工作人员的规定也较为简单。

对于国有公司的界定，并未有直接的条文定义；对于国家工作人员的认定，也仅仅涵盖国家机关工作人员、委派类公务人员和其他依法从事公务的人员这三种人员。

对于国有公司的认定，当前刑法理论界和司法实务界主要有两种观点：第一种观点是国有全资说，即只有当公司的股本全部属于国有资产时，该公司当属国有公司；第二种观点是国有控股说，即依据国有资本在公司中所处地位来判断，即认为只要当国有资产的股本处于控股地位，该公司即可认定为国有公司。

持第一种观点的学者、法律实务人士较多，亦可被称为主流观点。

持此观点者的主要理由为依据2001年最高人民法院颁布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中的规定。

体系解释视角下国有公司人员渎职犯罪相关问题分析作者：潘德峰付继博来源：《中国检察官·司法实务》2023年第11期摘要：司法实践中，国有公司人员渎职犯罪在主体职责、客观要件、犯罪结果等方面存在较大争议。

争议产生的根源在于相关罪名在刑法体系中定位不清，《中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）》在一定程度上给予了回应，但也尚未解决非委托类董事、经理的渎职问题。

故应增设公司、企业、事业单位渎职犯罪一节，将刑法第165条至169条纳入其中，将第168条作为该节的一般性罪名。

同时，对167条、168条增设第2款，将主体范围扩至非委托类的董事、经理。

以专门司法解释解决相关罪名的独特性问题，对于一般性问题可参照第九章渎职犯罪法律适用规则。

关键词：国有公司人员渎职犯罪主体职责严重不负责任我国刑法第168条规定的国有公司人员渎职犯罪，在体系上属于刑法第3章第3节妨害对公司、企业管理秩序罪，但其性质及客观要件却与第9章的渎职犯罪更为相似。

司法实践中，此类案件在犯罪主体、客观要件及犯罪结果认定等多个方面存在争议。

要厘清这些争议，需要根据该罪名在刑法体系中的定位，结合我国司法政策的演进，提出逻辑自恰又能针对现实问题的认定方法，并同步完善相关罪名的刑法体系结构。

鉴于相关罪名在司法实践中并不常见，为增加研究样本数量，找出共性问题，本文从中国裁判文书网下载52个案件裁判文书，为研究提供实证资料。

一、若干争议案件争议要点综述52个样本案例显示，此类案件在司法实践中控、辩、审三方认识分歧较大，有近三分之一案件存在上诉、抗诉、检察机关撤回、法院减少罪名等情形。

本文重点就其中控辩双方有较大争议的18件案件进行研究。

［1］（一）主体职责方面争议主体职责方面一直是职务犯罪案件的重点、难点问题，在国有公司人员渎职犯罪中，这个问题更加突出。

18件争议案件中共有被告人40名，按照国有独资公司、国有控股参股公司的管理人员、普通职工的不同标准排列组合，可以划分为4个类型：一是国有公司管理人员，共25人；二是国有公司普通职工，共4人；三是国有控股参股公司管理人员，共10人；四是國有控股参股公司普通职工，共1人。

贪污罪的相关规定一、《刑法》第三百八十二条对贪污罪的规定国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。

《刑法》第三百八十三条对贪污罪的处罚的规定对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

二、1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

定。

”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“所谓委派，是指委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。

”委派的形式具有多样性，但其本质是接受国有单位委派在非国有单位中从事公务，目的是为了行使国有资产的管理权。

具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定，但单纯的事后备案行为不属于受委派从事公务。

对委派的方式，应当把握两点。

1.委派实质方面的特征是从事公务。

委派具有形式和实质两个特征，但《纪要》强调的是实质性标准，所以类似于提名推荐等方式也可以认定为委派。

向国有控股、参股的公司委派国家工作人员的方式，可以是国有单位任命到国有控股、参股的公司中，也可以是先向国有控股、参股公司推荐，然后经公司内部选举产生。

国有单位提名、推荐后经过非国有单位股东大会、职工代表大会等选举或者经董事会等聘任的人员在身份上的确具有特殊性，但具体认定上要从实质特征上把握，直接任命或者推荐后经选举产生的从事公务人员都在一定程度上体现国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力源于国家，以国家名义参加管理，即代表国有单位从事组织、领导、监督、管理等公务活动。

至于委派方式和手续，可以灵活多样，采取任命、提名、指派、认可，或者推荐、同意、批准等方式都可以。

我们认为不应限于书面手续，也应包括口头委派在内，应当更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续，有无任命等书面文件。

2.委派的目的特定。

委派到国家出资企业中必须是从事监督、管理等公务活动。

随着公司法方面的规范逐步健全，国家出资企业依法享有提名、推荐权。

区分是否委派的关键在于管理职位与国有单位、组织的意志是否具有关联性和延续性，管理职位的获取是否来自国有单位的指派。

四、结合“身份论”和“公务论”确定国家出资企业中国家工作人员的身份（一）《意见》对“身份论”和“公务论”的统一界定国家工作人员的标准历来存在争议：一种观点认为，国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的身份，这在法院系统比较流行；另一种观点认为，确定国家工作人员身份时，应以是否从事公务为标准，这在检察机关较受欢迎。

作者：姚红霞汤尚洋丁学坤(宁波市检察院)，来源《浙江检察》2015年第5期。

国家出资企业中国家工作人员身份认定实务研究随着国有企业改制的持续推进，国有资产流失成为一个社会高度关注的问题，与此同时，司法机关在办理涉及国有资产的职务犯罪案件中遇到了一些亟待解决的新情况、新问题。

为此，2010年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）（以下简称《意见》），通过引入“国家出资企业”概念和对“委派”作扩充解释，加大了对涉及国有资产职务犯罪的打击力度。

但在司法实践中，对于如何理解和适用《意见》中的相关规定存在争议，影响了案件的定罪量刑。

为此，笔者将系统梳理辨析相关的法律概念，在此基础上对国家出资企业中国家工作人员身份认定的具体情况作进一步的实证分析，以期对司法实践有所裨益。

一、国家出资企业中国家工作人员身份认定相关法律概念辨析国家出资企业中国家工作人员的身份认定，在办案实践中可以分三步进行：第一步是判断当事人所在企业性质是否为国家出资企业，第二步判断其从事的是否为公务，第三步，对于从事公务的人员，且所在单位为国有资本控股、参股公司，判断其是否属于经合法委派而从事的公务。

因此，有必要对相关法律条文——如刑法第93条，《意见》第6、7点，《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”一节——作必要的梳理和辨析。

（一）国家出资企业的认定《意见》将“国家出资企业”界定为“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

笔者认为，该定义对于97年刑法中原有基本概念既存在承续，又有所扩张，它在将“国家出资的国有独资公司、国有独资企业”等同于刑法中的国有公司、企业的同时，增加了“国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定。

因此，现有刑法理论框架内理解“国家出资企业”，可以分为国有公司、企业和国有资本控股、参股公司两大类。

最高人民法院大法官丨国家出资企业中职务犯罪的法律适用按语：国家出资企业中的职务犯罪案件如何办理，实践中大家多有疑问。

为此，早在2010年，最高人民法院便会同最高人民检察院联合出台了《关于办理国家出资业中职务犯罪案件具体应用若干问题的意见》。

该意见对国家出资企业中职务犯罪案件办理中八个方面的突出问题作了规定。

最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑二庭庭长裴显鼎大法官当时对上述司法解释所作的权威解读。

裴显鼎现任最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑二庭庭长，最高人民法院第一巡回法庭庭长，二级大法官国家出资企业中职务犯罪的法律适用国家出资企业中的职务犯罪具有一定的特殊性和复杂性，办案实践中存在较多法律适用问题。

比如，刑法中规定的“国有公司、企业”的具体界定；股份制改造后国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定等。

由于法律规定、政策精神、历史条件等诸多因素，这些问题的处理实践当中较易出现意见分歧。

鉴此，笔者结合有关司法解释、规范性司法文件的规定，就国家出资企业中的职务犯罪案件较为常见的法律适用疑难问题，谈一些个人看法。

关于国家出资企业的界定国家出资企业的界定，直接关系这类职务犯罪的主体和对象认定，因而具有基础性意义。

在该问题上，存在意见分歧的主要有以下几个方面：国家出资企业的范围。

根据《企业国有资产法》的规定，国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

”对此，将国有参股公司特别是国有参股比例极小的公司一概认定为国家出资企业，是否妥当？我们持肯定意见。

理由是：认定是否国家出资企业，依据的是有无国有股份，而非国有股份的比例大小，而且，刑法中对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，故不存在扩大认定范围的问题。

刑法中“国有公司、企业”的理解。

有意见指出，鉴于企业改制的实际情况，有必要将国有控股公司纳入刑法规定中的“国有公司、企业”的范畴。

两高《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见法发[2010]49号(2010年12月2日下发)随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。

这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。

现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。

论国有控股、参股公司中国家工作人员的认定温登平【摘要】国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的国家工作人员,应当从“从事公务”和“委派”两个方面进行限定.“从事公务”要求行为人国家工作人员所从事的公务是国家事务或者国家公权力介入的社会公共事务,所从事的公务应当具有管理性,即从事组织、领导、监督、管理等活动.“委派”即委任、派遣等,要考察其是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定.“从事公务”是实质标准,“委派”是形式标准,二者缺一不可.【期刊名称】《山东警察学院学报》【年(卷),期】2015(027)002【总页数】8页(P90-97)【关键词】国有控股公司;国有参股公司;国家工作人员;公务;委派【作者】温登平【作者单位】清华大学法学院,北京100084【正文语种】中文【中图分类】D914要成立受贿罪等职务犯罪，行为人必须具有国家工作人员身份。

尽管《刑法》第93条对国家工作人员进行了界定，但是，如何理解该条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”，却存在很大争议。

随着近年来国企改革的不断深入，许多国有全资公司、企业改制为国有控股、参股公司，如何理解国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的国家工作人员的问题日益突出。

本文拟对此进行探讨，期望能对相关理论和司法实践有所裨益。

因此，除非具有国有单位的委派文件或者证明，一般不宜将从事管理工作的人员认定为国家工作人员。

［1］第二种观点认为，国有独资公司改制为国有控股公司的，除了非国有公司委派的工作人员之外，其他从事公务的人员一律视为国家工作人员;改制为国有参股公司的，除国有公司专门委派的人员之外，其他人员一律视为非国家工作人员。

［2］第三种观点主张以行为人在国有控股公司中所担任职务的来源为据。

如果来源是与新成立公司具有诸如股东与公司、母公司与子公司等关系的国有单位的委派，则具有国家工作人员的身份，否则不具有此种身份。

国家出资企业中监察对象的认定来源：中国纪检监察报发布时间：2019-03-18 10:42分享【基本案例】李某某，某国有控股银行A市分行下属支行副行长，由A市分行党委会议讨论决定任命。

2008年至2012年，李某某在担任该支行副行长期间，利用贷款发放、贷后风险控制管理等职权便利，为Z省某房地产开发有限公司法定代表人徐某获得商业贷款提供帮助，约定以88万元从徐某处低价购买房产一套，并于2009年1月18日签订购房合同。

之后，李某某实际支付购房款87.8424万元，并办理房产证。

经Z省价格认证中心鉴定，李某某购买的房产在2009年1月18日的市场价格为171.7933万元。

【争议焦点】本案中在李某某是否属于监察对象、李某某按照刑法规定构成何罪以及犯罪数额等问题上产生了争议。

【意见评析】一、李某某属于监察对象监察法第十五条规定监察机关对六类监察对象进行监察，其中包括对国有企业管理人员的监察。

在此，怎么理解“国有企业”对国有企业中监察对象的界定极为重要。

刑法中国有企业特指国有独资企业，不包括国有控股、国有参股这两类国家出资企业。

司法解释和规范性文件都采用类似观点，如，2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应该以国家工作人员论。

”其中国有控股或者参股的股份有限公司是被纳入接受委派的单位之列，可见其并非刑法意义上的“国有企业”；2005年7月31日最高人民法院审判委员会通过的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》也将国有控股、参股公司界定为非国有企业。

有观点因此认为李某某不属于国有企业管理人员，并非监察对象。

然而，“两高”制定的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年）规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，也可以成为国家工作人员。

国家出资企业中国家工作人员主体身份的取证要点归析作者：来源：《中国检察官·经典案例》2017年第01期【本期主讲】张宝珠，江苏省张家港市人民检察院反贪局侦查二科科长，二级检察官，注册税务师，会计师。

从事职务犯罪侦查工作十余年，主办、参办职务犯罪案件二百余起；在侦查谋略、司法会计等方面有深入研究，多次在《中国检察官》、《法制与社会》等刊物发表论文。

摘要：2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，有力地打击了国家出资企业中国家工作人员职务犯罪。

由于国家出资企业人事任免纷繁复杂，该《意见》在司法实践中存在诸多困难，笔者结合办理的国家出资企业中国家工作人员职务犯罪案件，从委派主体、程序、方式等八个方面谈谈此类案件主体身份的取证要点。

关键词：国家出资企业国家工作人员主体身份取证要点2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条第2款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

”最高人民法院权威人士将该处“组织”解读为“除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会”。

该司法解释及解读为司法机关办理国家出资企业中国家工作人员的职务犯罪案件提供了指导性规范。

由于诸多原因，国家出资企业的人事任免纷繁复杂，有些依旧坚持党管干部原则，党委会参与人事任免等重大决策；有些则由董事会、总经理办公会等行政会议讨论、决定人事任免。

有些党委会、党政联席会的人事任免机制规范，有些却无规范形式，甚至出现个别商量、口头推荐等现象。

有些国家出资企业的“一把手”同时担任党委书记、董事长，在这种情形下“一把手”是代表党委还是代表国家出资企业意志容易产生争议；有些国家出资企业利用自身强势地位，寻求对子公司的控制权，对本该由其他股东推荐或者子公司自己任免的管理人员再次以党委会或者党政联席会议进行审议、批准，等等不一而足。