【最新】司法考试历年真题解析——民事诉讼法(2009年)

（2009年）司法考试真题及解析80.关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？（）A.与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿答案：ACD解析：本题考核具体行政行为的成立和效力。

A项中，一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效（符合具体行政行为的成立条件，不存在具体行政行为的无效因素），但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力，这经常出现在附生效条件的具体行政行为中，所以A项错误。

B项中，理论上，具体行政行为发生拘束力后，有关当事人应当积极主动地履行相关义务，如果当事人不能自动履行这些义务，具体行政行为所规定的权利和义务就无法实现，具体行政行为的执行力就可以发生作用。

有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取措施，强制实现具体行政行为的权利义务安排，所以B项说法正确。

C项中，具体行政行为成立条件之一是：在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。

即未经送达受领程序的具体行政行为，不发生法律约束力。

故C 项错误。

D项中，如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。

故D项错误。

本题选择错误项，故正确答案为ACD.81.2002年，甲乙两村发生用地争议，某县政府召开协调会并形成会议纪要。

2008年12月，甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要。

下列哪些选项是正确的？（）A.该村民可以口头提出申请B.因会议纪要形成于《政府信息公开条例》实施前，故不受《条例》规范C.因会议纪要不属于政府信息，某县政府可以不予公开D.如某县政府提供有关信息，可以向该村民收取检索、复制、邮寄等费用答案：AD解析：本题考核政府信息公开的相关规定。

《政府信息公开条例》第20条规定，公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的，应当采用书面形式（包括数据电文形式）；采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。

2009年司法考试卷四民法真题案例：四、（本题22分）案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。

洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。

为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。

入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。

于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。

丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。

更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。

更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。

2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。

2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。

半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。

原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。

在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。

问题：1．甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？2．别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？3．甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？4．别墅装修问题应如何处理？理由是什么？5．甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？6．丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？6. 丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？7．丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？【考点】租赁合同的内容和形式，租赁合同当事人的权利和义务，雇主责任，物权的保护方法【相关法条】《民法通则》第93条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

民事诉讼法历年经典真题评析提纲王学棉一、概述1、民事诉讼在司法考试中的地位：70 分左右，1／10 强。

2、题型：单选、多选、不定项选择（第三卷）和案例分析题（第四卷）二、考察重点和难点1、操作性比较强的知识点。

如民诉中的管辖、当事人及诉讼参与人、一审、二审、再审、执行。

仲裁法中的仲裁协议、仲裁组织、仲裁程序、仲裁裁决的撤销以及不与执行。

例2003－3－25.居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以10 万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。

王若想追究吴的违约责任，应向何地法院起诉？A.甲市法院B.乙市法院C.丙市法院D.丁市法院答案：A高频考点：地域管辖2、重要理论如诉、诉讼标的、证据的分类、证明责任等2003－3－21.甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费 1 万元。

甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。

对这一争议事实，应由谁承担举证责任？A.甲承担举证责任B.甲、乙均应承担举证责任C.乙承担举证责任D.丙作为证人承担举证责任答案：A高频考点：诉的种类3、新修改的法律、新增的司法解释（2006 年9 月8 日施行）《适用仲裁法若干问题的解释》（2007-3-49）．张某根据与刘某达成的仲裁协议，向某仲裁委员会申请仲裁。

在仲裁审理中，双方达成和解协议并申请依和解协议作出裁决。

裁决作出后，刘某拒不履行其义务，张某向法院申请强制执行，而刘某则向法院申请裁定不予执行该仲裁裁决。

法院应当如何处理？A．裁定中止执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形B．终结执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形C．继续执行，不予审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形D．先审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形，然后决定后续执行程序是否进行答案：C《民事诉讼法》2007 年10 月28 日通过，自2008 年 4 月 1 日起施行。

2009年国家司法考试试题（试卷三）一、单项选择题。

每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-50题，每题1分，共50分。

35．关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？A．第一审民事案件原则上由基层法院管辖B．涉外案件的管辖权全部属于中级法院C．高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件D．最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件36．甲公司起诉要求乙公司交付货物。

被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。

关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？A．该主张构成了反诉B．该主张是一种反驳C．该主张仅仅是一种事实主张D．该主张是一种证据37．刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。

王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。

关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求C．王某要求刘某维护环境卫生的请求D．王某和刘某之间的相邻关系38．王甲两岁,在幼儿园入托。

一天，为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿，便打了王甲一记耳光，造成王甲左耳失聪。

王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。

关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？A．刘某是本案唯一的被告B．幼儿园是本案唯一的被告C．刘某和幼儿园是本案共同被告D．刘某是本案被告，幼儿园是本案无独立请求权第三人39．甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。

诉讼过程中，丙声称古董属自己所有，主张对古董的所有权。

下列哪一说法是正确的？A．如丙没有起诉，法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人B．如丙起诉后认为受案法院无管辖权，可以提出管辖权异议C．如丙起诉后经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为撤诉D．如丙起诉后，甲与乙达成协议经法院同意而撤诉，应当驳回丙的起诉40．关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？A．传来证据有可能是直接证据B．诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证C．证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据D．一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据41．关于举证时限和证据交换的表述，下列哪一选项是正确的？A．证据交换可以依当事人的申请而进行，也可以由法院依职权决定而实施B．民事诉讼案件在开庭审理前，法院必须组织进行证据交换C．当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长，但只能申请延长一次D．当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，在法庭审理过程中无权再提交证据42．关于自认的说法，下列哪一选项是错误的？A．自认的事实允许用相反的证据加以推翻B．身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认C．调解中的让步不构成诉讼上的自认D．当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认43．甲起诉要求与妻子乙离婚，法院经审理判决不予准许。

2009年司法考试真题详解（卷二）一、单项选择题。

每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-50题，每题1分，共50分。

1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（）A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C解析：本题考核刑法解释。

A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。

B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。

当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

故B项说法错误。

C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。

D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。

2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（）A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪答案：C解析：本题考核犯罪主体。

A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。

该罪的犯罪主体同样可以是女性。

所以A项说法错误。

B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。

2009司考卷三详细解析（考试时间：90分钟，满分：100分）一、单项选择题（共15题，每题2分，共30分）1. 法律法规的效力层级问题，下列哪一项说法是正确的？（2分）2. 关于刑法中的犯罪构成，下列哪一项是错误的？（2分）3. 在民事诉讼中，下列哪种情况可以提起再审？（2分）4. 下列哪种情况下，合同当事人可以解除合同？（2分）5. 关于公司法的有关规定，下列哪一项是正确的？（2分）6. 在行政法中，下列哪种行为属于具体行政行为？（2分）7. 关于知识产权的保护，下列哪一项说法是错误的？（2分）8. 在我国，下列哪种情形不适用仲裁解决？（2分）9. 关于劳动合同的解除，下列哪一项说法是正确的？（2分）10. 在刑事诉讼中，下列哪种证据不能作为定案的依据？（2分）11. 关于民事诉讼中的管辖，下列哪一项是错误的？（2分）12. 在我国，下列哪种税收可以由地方政府决定征收？（2分）13. 关于宪法中的公民基本权利，下列哪一项是错误的？（2分）14. 在行政诉讼中，下列哪种情况下原告可以撤诉？（2分）15. 关于律师职业道德，下列哪一项是正确的？（2分）二、多项选择题（共10题，每题3分，共30分）1. 下列哪些情况下，合同当事人可以请求解除合同？（3分）2. 在刑事诉讼中，下列哪些证据属于非法证据？（3分）3. 下列哪些情况下，可以提起行政诉讼？（3分）4. 关于公司合并，下列哪些说法是正确的？（3分）5. 在我国，下列哪些权利属于公民的基本权利？（3分）6. 下列哪些情况下，可以适用简易程序审理民事案件？（3分）7. 关于知识产权的侵权行为，下列哪些说法是正确的？（3分）8. 在行政法中，下列哪些行为属于抽象行政行为？（3分）9. 关于劳动合同的订立，下列哪些说法是正确的？（3分）10. 在我国，下列哪些税收属于中央政府固定收入？（3分）三、简答题（共3题，每题10分，共30分）1. 简述我国刑法中的犯罪构成要件。

一、民事纠纷解决1、[2002/94] 下列有关仲裁与民事诉讼两者的关系的表述中哪些是正确的?（）a．各类民事纠纷既可以用伸裁的方式解决，也可以用诉讼的方式解决b．请求仲裁机构解决纠纷，应当以双方当事人之间有仲裁协议为条件，而进行民事诉讼则不一定要求双方当事人之间有进行民事诉讼的协议c．仲裁案件，通常情况下不公开审理，而法院审理民事案件通常情况下应公开审理d．审理案件的仲裁员可以由双方当事人选定或仲裁委员会主任指定，审理案件的法院审判员则原则上不可以由当事人选定，除非经人民法院院长同意【答案】：bc二、仲裁法的考察2、【2006/85】下列关于仲裁裁决的哪些观点是正确的？（）a．当事人可以请求仲裁庭根据双方的和解协议作出裁决b．仲裁庭可以根据双方当事人达成的调解协议作出裁决c．仲裁裁决应当根据仲裁庭多数仲裁员的意见作出，形不成多数意见的由仲裁委员会讨论决定d．仲裁裁决一经作出立即发生法律效力【答案】：abd三、理论考察型题3、[2008/86] 关于诉的种类的表述，下列那些选项是正确的？（）a．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉b．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉c．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉d．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉【答案】：ab四、制度考察型4、【2005/36】依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于管辖问题的哪一项表述是错误的？（）a．适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖b．按级别管辖权限，高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件c．协议管辖不可以变更级别管辖d．涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖【答案】：b5、[2005/78] 甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘，致使鱼虾死亡，损失2万元。