司法考试法理学大纲复习笔记

司法考试法理学⼤纲复习笔记

司法考试法理学⼤纲复习笔记

基本要求

应试⼈员复习本部分内容时应当做到以下⼏点：能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值；能够从整体上把握⼤纲的内容，能够对相关知识点的区别和联系进⾏分析、判断；能够运⽤法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现⾏制度；注意法理学知识与法律应⽤学科知识的结合。

第⼀章法的本体

第⼀节法的定义

⼀、法律职业与法的定义1、职业的含义：指以专业法律知识为基础的法律⼯作。

两个基本涵义：

①⼀种专门⾏业（⼯作）

②从事法律职业的⼈需要拥有专门的法律知识和技能

法律⼯作可能作为⼀种职业存在的前提：

法律⼈最⼤的职业道德和操守问题是：是否能够忠于法律

专门的法律知识与法律的独⽴化相联系，法律从其他社会规范中逐渐分离出来，成为独⽴的社会规范。2、法律⽅法与法律思维的特征：法律⼯作者看待法律的职业⽅式

①⽤说理的⽅式⽽⾮简单的暴⼒解决问题-----强制是为了保证说理进⾏

②须根据法律来说理及判断和解决法律问题----以法为论据、判据（核⼼）

③须在程序范围内，通过相应法律程序确定和解决法律问题---程序性

另：法律⼈忠于法律的前提：法律必须具有⼀种明确清晰的概念及其对象

法律必须发展为独⽴的规范体系和制度形式，才可能成为⾏为准则

法律⼈须提⾼⾃⾝知识能⼒和法律思维⽔平，⽅能准确把握法律

（要依法思考问题、⼜要形成对法律的个性观点⽴场；要了解法律外在表现形式，⼜要理解法律内在根据、实质）

⼆、法的现象法的本质

（⼀）关于法的本质的主要学说：总体分为马克思主义与⾮马克思主义

从⽅法论⾓度来划分有三类：1、从法本⾝理解法律，认为法律产⽣、发展、变化根据在于法的⾃⾝

A、规则论：法是⼀个逻辑上⾃我满⾜的规则体系，法律规则效⼒来源体系内部

B、命令论：法是权⼒命令形成的规则体系，法律规则效⼒源于权⼒

C、判决论（预测论）：法就是对法官的判决的预测。规范性法律⽂件不是法，法官的倾向和意见、法官对案件的处理意见才是真正的法。法律、判例、习惯只是法的渊源。2、法的根源是某种精神⼒量，法是⼈类精神⼀般发展的产物

A、神意论：（最早出现）直接或间接将法归结为神的意志

B、意志论：从⼈的意志、理性、⼈性⾓度规定、理解法。例：⿊格尔：“法是⾃由意志的体现”。

C、正义论：法是正义的思想。例：古罗马法学家塞尔苏⼠：“法乃善良公正之术。”3、法是社会现象交互作⽤的产物：19世纪末20世纪初开始

（⼆）马克思主义关于法的本质的基本观点

★法的现象与法的本质的区别和联系：法学认识的前提

①含义、区别：法的现象----能够经验的、凭借直观的⽅式可以认识的法、的外部联系的总和，是直观的感性对象（法本⾝）；法的本质----深藏于法的现象背后以⾄凭借直观的⽅式⽆法把握的法的内在联系，是⼈们对可感知的法的外部联系的真实本源的⼀种主观把握和理性抽象。

②联系：A、在认识法的本质时，须先揭⽰法的现象。只有深⼊到法的现象领域，揭⽰法的现象之间的联系，才可能正确认识法的本质。B、法学研究不能仅停留在现象阶段，⽽必须揭⽰法的本质。抓住了法的本质，也就抓住了根本。

1、最初表现为法的正式性，⼜称官⽅性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制⼒保证实施的正式的官⽅确定的⾏为规范。

形成⽅式：由法定国家机关按照⼀定权限和程序制定或认可

实施⽅式：法总是依靠正式的权⼒机制保证实现

表现形式：法总是借助于正式的表现形式予以公布（法律⽂件的格式、名称、术语、结构都有⼀定的规格和要求）2、其次反映为法的阶级性：在阶级对⽴的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。

A、法表⾯上具有⼀定公共性、中⽴性，但意志形成于与社会相脱离的国家，具有统摄全体社会成员的公共性优势，任何个⼈或组织的意志⼀旦获得国家意志的表现形式，⽴即具有了由公共权⼒保证的全体社会成员⼀体遵循的效⼒；B、国家形成于阶级⽭盾不可调和的历史时期，必然反映阶级对⽴时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。

思考：统治阶级为什么“⾃愿”接受法律的约束呢？

国家具有公共权⼒和普遍权⼒形式，通过国家意志表现出来的统治阶级意志也就具有⾼度的统⼀性和极⼤的权威性。因此，统治阶级总是把⾃⼰的共同意志和根本利益通过法律加以确认。遵守法律，恰恰是对本阶级最⼤利益的维护。

在国家权⼒⾼度统⼀的情况下，统治阶级意志可以通过⾼度统⼀的法律形式获得集中体现，并随着法律的实施，起到将全体社会成员⾏为纳⼊统治阶级所能接受的范围的作⽤

任何法律都是以国家权⼒为后盾的，任何违法⾏为都可能受到国家有组织的强⼒的制裁。3、最终体现为社会性：法的内容是受⼀定社会因素制约的，最终也是由⼀定社会物质⽣活条件决定的。马克思主义法律理论观点：国家不是在创造法律，⽽只是在表述法律，是将社会⽣活中客观存在的包括⽣产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并动⽤国家权威予以保护。法的本质存在于国家与社会的对⽴统⼀的关系之中。

三、法的特征

（⼀）规范性：法是调整⼈的⾏为的社会规范1、社会规范是指⼈与⼈相处的准则，是维系⼈们之间交往⾏为的基本准则，是维系社会本⾝的存在的制度和价值，具有社会性和个⼈性。法律是社会规范之⼀。2、与⾮社会规范的⽐较：

A、⾃然法则：⾃然现象之间的联系，⾃然现象的存在与⼈的思维和⾏动⽆关，不具有⽂化的意蕴。⽽法作为⼀种社会规范也是⼀种⽂化现象。B、技术规范：调整⼈与⾃然的关系，规定⼈们如何使⽤⾃然的⼒量和⽣产⼯具以有效地利⽤⾃然。法作为社会规范是调整⼈与⼈之间的社会关系的，违反社会规范会招致来⾃社会的惩罚，⽽不仅是⾃然的惩罚。3、与其他社会规范的⽐较：法律是⼀种以公共权⼒为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范建⽴在⼈们的信仰或确信的基础上，通过⼈的内⼼发⽣作⽤，不仅是⼈⾏为的准则，也是⼈的意识、观念的基础。

（⼆）国家意志性：法是由公共权⼒机构制定或认可的具有特定形式的社会规范1、社会规范的产⽣类型：⾃然⾃发形成：如道德、习俗、礼仪

⼈为⾃觉形成：如宗教规范、政治规范、政策、职业规范、纪律、法律2、法律与其他⼈为形成的社会规范的区别：形成机构

法律：形成于公共权⼒机构，具有公共性特征

其他：或出于某⼀社会组织、或出于某⼀宗教团体、或出于某⼀⽣产⽣活单位，不具有普遍的公共性特征3、国家形成法律的基本⽅式：

（1）制定法律：享有国家⽴法权的机关，按照⼀定的权限划分，依照法定程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。即形成成⽂法、制定法。⼀般具有系统的条⽂化的逻辑结构，形式上类似于⾃上⽽下的命令体系。

（2）认可⽅式形成法律：对社会中已有的社会规范赋予法的效⼒。A、国家⽴法者在制定法律时将已有的不成⽂的零散的社会规范系统化、条⽂化，使其上升为法律；

B、⽴法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效⼒，但未将其转化为具体的法律规定，⽽是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯、按政策办”等规定。

（三）普遍性：法是具有普遍性的社会规范1、在国家权⼒所及范围内，法具有普遍效⼒或约束⼒

2、法律⾯前⼈⼈平等，平等、普遍适⽤于⼀切⼈

3、法虽具有民族性、地域性，但法律内容始终具有与⼈类的普遍要求相⼀致的趋向

(四)法是以权利义务为内容的社会规范

（1）通过设定以权利义务为内容的⾏为模式的⽅式，指引⼈的⾏为，将⼈的⾏为纳⼊统⼀的秩序之中，以调节社会关系。权利义务具有普遍性，针对⼀切社会组织、国家机构、公民。此点不同于其他社会规范。

（2）区别于⾃然法则：⾃然法则不存在⼈的选择问题，⼀定的条件具备后，必然出现⼀定的结果。法律以权利义务为内容，⼀定条件具备时，⼈们可以从事或不从事某种⾏为，必须做或必须不做某件事，具有选择性。

（五）强制性、程序性：法律是以国家强制⼒为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

（1）法律强制是⼀种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴⼒为后盾的强制，是⼀种最具有外在强制性的社会规范。

（2）法律制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。因国家暴⼒应是⼀种“合法”的暴⼒，国家权⼒必须合法⾏使，符合实体法、程序法的要求。法的程序性是法律区别于其他社会规范的重要特征。

四、法的作⽤

法的作⽤泛指法对社会发⽣的影响。法的作⽤与法的本质及⽬的是密切联系、相互作⽤的：（1）法的产⽣、存在与发展变化都是由社会的⽣产⽅式决定的，也具有相对的独⽴性，能促进或延缓社会的发展；（2）直接表现为国家权⼒的⾏使，法律的作⽤与国家的地位和作⽤互为表⾥；（3）法的作⽤本质上是社会⾃⾝⼒量的体现。

根据法在社会⽣活中发挥作⽤的形式和内容，可将法的作⽤分为规范作⽤和社会作⽤：规范作⽤是法作⽤于社会的特殊形式；社会作⽤是法规范社会关系的⽬的。（⼀）规范作⽤：五种，取决于法的特征

（⼆）社会作⽤：由法的内容决定1、三个领域：社会经济⽣活、政治⽣活、思想⽂化⽣活领域

2、两个⽅向：政治职能（阶级统治）、社会职能（执⾏社会公共事务）

（三）法的局限性：法不是万能的1、法律是以社会为基础的，不可能超出社会发展需要“创造”社会；

2、法律是社会规范之⼀，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；

3、法律受⾃⾝条件的制约，如语⾔表达⼒的局限。

第⼆节法的价值

五、法的价值的含义1、定义：指法这种规范体系（客体）有哪些为⼈（主体）所重视、珍视的性状、属性和作⽤。

2、含义：

（1）法的价值也体现了⼀种主客体之间的关系。法的价值不是以⼈受制于法律，⽽是以⼈作为法律的本体这⼀关系得以存在的。法律⽆论其内容抑或⽬的，都必须符合⼈的需要，这是法的价值概念存在的基础；

（2）法的价值表明了法律对于⼈们⽽⾔所拥有的正⾯意义，它体现了其属性中为⼈们所重视、珍惜的部分。法的价值意味着它能满⾜⼈们的需要，代表着⼈们对美好事物的追求；

（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。对法价值的研究不能以现⾏的实在法为限，还必须采⽤价值分析、价值判断的⽅法，来追寻什么样的法律才是最符合⼈的需要。3、法的价值的概念不等于法律作⽤或法律效⽤等概念，法律本⾝所有的各种属性（如各种作⽤、阶级意志性和强制性等），只是法的价值得以形成的基础和条件。法的价值反映了主体与法律之间特定关系，是使法律更好地服从和服务于⼈所确定的法学范畴。

六、法的价值判断与事实判断

（⼀）法的价值判断与事实判断的含义1、价值判断，即关于价值的判断，指某⼀特定客体对特定主体有⽆价值、有什么价值、有多⼤价值的判断。

法的价值判断，指就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在，⼈们必须从它们能否体现和满⾜⼈们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等⾓度来予以分析法律，从⽽涉及法律的应然状态和理想追求问题。2、法的事实判断，⽤来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等进⾏的客观分析和判断。与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的问题，并不主张从“应然”的⾓度追问法律应当怎样。

研究⽅法主要有三类：（1）规范分析法：强调研究法律规范本⾝存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，代表为凯尔森的纯粹分析法学派；（2）社会实证法：认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，⽤社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性，代表为法社会学派；（3）历史实证法：认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿⾰的脉络，代表为历史法学派。