法律经济学的理论基础

法律经济学分析

法律是一种制度，但这种制度在保证公平的前提下，其制定也在权衡着资源的合理配置，收益与成本的关系，效率的高低，使得法规的出台能够有利于合理配置整个社会的资源，减少整个社会的成本，提高整个社会的效率。

以“破坏性程序对计算机系统的损害”和“盗窃或损毁计算机”的法律对受害人的保护的差别为例来分析。

首先，面对黑客攻击、病毒感染等破坏计算机信息系统安全的行为增多和其危害性的日趋严重，我国刑法新制定了破坏计算机信息系统罪的这一项法律条文。破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。

其次，法律对于盗窃和毁损公私人财物的犯罪行为也有所规定。故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，则被判处为盗窃罪。

法律条文对于这二者的规定有以下三点差别：

（1） 法律对这两种行为的后果严重性的界定的差别。

“破坏性程序对计算机的损害”的后果严重性程度要高得多。必须达到造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；给国家、集体或者个人造成特别重大的经济损失的；社会影响特别恶劣的，等等。

与此相对的，是毁损和盗窃罪的后果严重性规定：盗窃金额达两千元就已构成盗窃罪而毁损财物则不以钱财多少来定罪。

（2）法律对这两种行为的刑事责任轻重界定具体程度及可行程度不同。 法律对于毁损和盗窃他人财物所做判决规定更为细致可行，从罚金、拘役到有期徒刑，使犯案情节轻重更易界定。而对于破坏信息系统，法律规定，似乎较为模糊，使得一般性的破坏并不构成犯罪，从而大大降低对于个人计算机系统安全的司法保护程度。

第一章 法经济学概述

学习目标：

1.掌握法经济学的称谓和含义。

2.掌握法经济学的形成、发展。

3.掌握法经济学研究框架、研究意义和研究方法。

“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效益。……只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。……读者必须牢记：经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。”

——理查德·A·波斯纳(Richard A.Posner)

第一节 法经济学的理论渊源和形成

一、萌芽、孕育阶段

法律中的经济分析方法和经济学家对法律分析早期融合；

18世纪的法与经济的融合

亚当·斯密，贝卡利亚，边沁 ；

20世纪20年代，美国制度经济学派的主要代表康芒斯。

二、形成、普及阶段

经济学和法学的真正结合始于20世纪20年代末到30年代初

推动力

由美国著名法学家弗兰克和卢埃林发起的法律现实主义运动；

由于1929年至1933年世界经济大危机的冲击给许多国家的经济学家、法学家所带来的思考：市场并非万能，需要政府运用“看得见的手”来干预经济生活，市场失灵需要进行法律救济。

法经济学的初步形成：20世纪60年代

标志：

芝加哥大学法学院《法与经济学》杂志的创刊（1958年）；

科斯1960年发表的论文《社会成本问题》

法经济学学派的真正树立标志：

波斯纳在1973年出版的《法律的经济分析》，从法理学的高度，对法律的经济分析学说进行了总结和概括，确立了法经济学的范畴和理论体系。

法经济学是分析作为经济增长内生变量的法律制度的变迁对经济运行的重要影响，并在此基础上坚持效率、效益和公平、正义有机结合、交替循环上升的法律价值观，结合本土具体的、动态的社会规范，主要运用经济学的原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本——收益，从而实现正义的三个基本成分——安全、自由、平等的合理平衡，以及正义和秩序有效协调的一门交叉性学科。

大陆桥视野·2009/05法经济学是运用有关经济学的理论和方法来研究法学理论和分析各种法律现象的学说。属于交叉学科，正因为如此，从法学角度来说，可将其译为“经济分析法学”；从经济学角度来说，可将其译为“法经济学”；从其他学科的角度来说，可将其译为“法和经济学”或“法与经济学”。由于法经济学研究方法的独特性而成为一独立的法学流派，它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。一、法经济学的兴起法经济学发展的真正起步是20世纪50年代末芝加哥大学法学院《法经济学期刊》的创办，这是法经济学的里程碑。50余年法经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论等问题提出了一系列使我们耳目一新的假设、理论和方法。法经济学发展到今天，已使经济学理论和方法几乎应用到法律和法学的每一个领域。法经济学也逐渐为经济学界所认同、接纳与肯定，最好的明证便是科斯由于对法经济学基础的研究而获得1991年度诺贝尔经济学奖以及贝克尔由于其涉及在法经济学方面的杰出研究而荣膺1992年度诺贝尔经济学奖，我们已没有理由怀疑法经济学存在的意义了。二、法经济学的基本理论20世纪60年代以前，经济学家对法律问题的兴趣仅仅局限于几个狭窄的领域，如公司法、税法和竞争法，被称为旧法经济学。科斯在其经典性论文中将权利分析和交易费用概念引人经济学关于资源配置效率分析框架之中，开创了新法经济学研究之先河。20世纪60年代以后，经济学在法律分析领域的发展就是一个疆域不断拓展的过程，随着经济学研究方法的更新，交易费用分析、比较制度分析、公共选择、博弈分析、演进博弈分析、实验经济学等新的分析工具又被运用到法律经济学中，经济学在法经济学领域得到了淋漓尽致的体现，目前新法经济学已形成了几个活跃的理论流派，成为一个开发、竞争的理论系统，分别为法学和经济学提供了若干创造性的思想源泉。这包括芝加哥学派、法律规制经济学派、法经济学的制度分析学派以及法经济学的公共选择学派，其中芝加哥学派由于坚持传统的主流经济学的分析，影响最为广泛，而成为法经济学的主流学派。该派对法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本———收益分析等实证的经济分析方法。其基本理论是：1.斯密定理。自愿交换对(市场上的)个人是互利的，也即“无形之手”定理。其基本内涵是：如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，循着市场手段的自发调节，资源配置的最优是可以达到的。2.规范的霍布斯定理。国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。其内涵是：由于人们普遍意识到如果大家彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产上却可能存在规模经济，因此就需要组建一个用于承认和履行各方产权的政府进行谈判———并达成“社会契约”。为消除合作障碍而进行谈判的一个确证无疑的结论是，谈判者的权利越明确，他们合作的可能性就越大,而谈判者的权利越模糊，其合作的可能就越小。在这方面，只有国家才既具有使各方信息公开的权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效的监督和控制。简言之，由于用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立许多小规模的私人武力系统更有效率,所以用国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。3.科斯定理，又分为第一和第二两个定理。科斯第一定理也称为实证的科斯定理：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关。在一个零交易成本世界里(TC=0)，不论如何选择法规、配置资源,只要交易自由，总会产生高效率的结果。换言之，“只要交易是公开的,只要没有发现强制和欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的”。科斯第二定理也称为规范的科斯定理：在现实交易成本存在的情况下■文/杨柳法经济学的理论基础及法经济学的思维方式研究75大陆桥视野·2009/05(TC>0)，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，即通过法律的建立和实施可以消除达成私人协议的障碍。4.波斯纳定理。如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利应赋予那些最珍视它们的人。波斯纳提出的法律的经济分析进路，是建立在以下三个假设条件的基础之上的：(1)行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本———收益分析的结果,当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力。(2)法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为。(3)财产权利界定清晰可以降低交易成本。通过制定使权利让渡成本比较低的法律，可促使资源流向使用效率高者手中，从而提高经济运行效率。按照波斯纳在《法理学问题》中的提法，法经济学研究方法不限于一种，而是从以经济学为主的多个学科中汲取不同的研究进路与方法论,综合而成法经济学研究的方法“工具箱”。三、法经济学的思维方式1.法经济学的实用主义思维。实用主义已经在逻辑、数学和自然科学这些在大众心目中神圣的、追求真理的学科中占据一个非常重要的地位。在实用主义看来，科学并非观察发现自然规律，而是为了人类预测和控制自己的自然和社会环境的欲望。在库恩看来，科学理论是人类需要和欲望的函数，而并非事物的本来面目。作为经世致用的社会科学，政治、法律、经济学就更会是以人类需求为目标的。波斯纳认为，实用主义是实践性的和工具主义的，而不是本质主义的，它感兴趣的是，什么东西有效和有用，而不是这“究竟”是什么东西。因此，它是向前看的。2.法经济学的成本收益思维。法经济学是从科斯的交易成本理论提出后才变成一门学科的，成本———收益的比较是经济学考虑问题的基础。但是将经济学应用到法律中，有几个问题应特别注意。第一，个人的成本计算。因为我们对法律主体的假定是经济人，而非道德人，所以，如果我们在立法时要挟制违法犯罪，我们就应该使得违法所得小于违法成本。第二，经济学家考虑的成本计人机会成本，不计人沉淀成本。资源被用于某一种用途意味着它不能被用于其他用途，因此，我们考虑使用某一资源时应该考虑它的第二种最好的用途。机会成本概念是理解法律的博弈分析替代法律经济学的一般交易成本的关键。一个面对着一组选择机会的理性人所做的某个选择的机会成本，应当定义为他所放弃其他的选择可能带给他的最高价值。第三，成本的比较意识。法律中的主体有多个，法律关注的是国家利益，我们要看谁在避免损害中的成本比较低。第四，当下成本与未来成本的考虑。因为法律经济学关注未来。第五，边际成本意识。最大化在边际成本等于边际收益时达到。3.法经济学的相互性思维。科斯以来的法经济学与庇古传统的最大区别就是相互性的考虑，相互性的考虑导致我们从团体角度、国家角度考虑问题。显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政进行决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本(不论它是市场机制还是政府管制)，以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时，我们应该考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。4.法经济学的预防性思维。在普通法国家，由于法官的法律裁定都将成为先例，法官必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响。波斯纳强调，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检验一下它们在现实世界的后果。但是，法律中有一种向后看而不是向前看的倾向，总想发现本质，而不是去拥抱经验的涌流。人们最不了解的就是法律的后果，法律的价值最终必须按照它在实现其目标方面的成功来评价，而不纯粹以它的形式的法律结构来判断。在制定法国家，法律规范的预测功能和指引功能有同样的作用。分配标准是事后标准，效率标准是事前标准。尽管法律的执行在事后，但制定法律的目的在事前，也就是说，法律的首要目标是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。当事前的效率与事后的分配发生冲突时，事后标准应该服从事前标准。5.法经济学的理论抽象思维。经济学是一种理论思维、抽象思维。传统法学是个案思维、复杂性思维。林毅夫认为，理论要尽可能地简化，限制条件要尽可能地少，而且，不能苛求限制条件完全吻合于现实。理论要有尽可能强的“普适性”，也就是要有更大的解释范围。理论必须有高度的抽象，而保留在理论模型中的前提条件又不能太过偏离现实，才能对现象有足够的解释和预测力。好的经济学家和一般的经济学家的差别就在于好的经济学家能把握住重要的、一般的、简化的，但又不偏离现实太远的条件于他的理论中。四、法经济学给我们的启示法经济学是20世纪以来发展最迅速的一个学科，也是战后当代西方经济学中的一个重要的学术流派。作为在社会科学中居于最为显赫地位、掌控着社会科学话语权的两门学科———经济学和法学的融合，法经济学使我们以一个新的方式体会法律体系，这个新的方式对于法学家以及对于任何一位对公共政策问题有兴趣的人都极其有用。法经济学的理论和思维方式将给予我们启示，即也要把法律的作用看成是按经济理性的标准对法律权利的分配。确切地说，基于经济合理性来认知与理解法律问题，从经济学成本收益与资源配置角度出发，对法律及其制度安排作经济的分析，以期使这种安排达到最佳效益。（作者单位：北京交通大学经济管理学院）76

法经济学是运用有关经济学的理论和方法来研究法学理论和分析各种法律现象的学说。属于交叉学科，正因为如此，从法学角度来说，可将其译为“经济分析法学”；从经济学角度来说，可将其译为“法经济学”；从其他学科的角度来说，可将其译为“法和经济学”或“法与经济学”。由于法经济学研究方法的独特性而成为一独立的法学流派，它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。一、法经济学的兴起法经济学发展的真正起步是20世纪50年代末芝加哥大学法学院《法经济学期刊55的创办，这是法经济学的里程碑。50余年法经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论等问题提出了一系列使我们耳目一新的假设、理论和方法。法经济学发展到今天，已使经济学理论和方法几乎应用到法律和法学的每一个领域。法经济学也逐渐为经济学界所认同、接纳与肯定，最好的明证便是科斯由于对法经济学基础的研究而获得1991年度诺贝尔经济学奖以及贝克尔由于其涉及在法经济学方面的杰出研究而荣膺1992年度诺贝尔经济学奖，我们已没有理由怀疑法经济学存在的意义了。二、法经济学的基本理论20世纪60年代以前，经济学家对法律问题的兴趣仅仅局限于几个狭窄的领域，如公司法、税法和竞争法，被称为旧法经济学。科斯在其经典性论文中将权利分析和交易费用概念引人经济学关于资源配置效率分析框架之中，开创了新法经济学研究之先河。20世纪60年代以后，经济学在法律分析领域的发展就是一个疆域不断拓展的过程，随着经济学研究方法的更新，交易费用分析、比较制度分析、公共选择、博弈分析、演进博弈分析、实验经济学等新的分析工具又被运用到法律经济学中，经济学在法经济学领域得到了淋漓尽致的体现，目前新法经济学已形成了几个活跃的理论流派，成为一个开发、竞争的理论系统，分别为法学和经济学提供了若干创造性的思想源泉。这包括芝加哥学派、法律规制经济学派、法经济学的制度分析学派以及法经济学的公共选择学派，其中芝加哥学派由于坚持传统的主流经济学的分析，影响最为广泛，而成为法经济学的主流学派。该派对法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本——收益分析等实证的经济分析方法。其基本理论是：1．斯密定理。自愿交换对(市场上的)个人是互利的，也即“无形之手”定理。其基本内涵是：如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，循着市场手段的自发调节，资源配置的最优是可以达到的。2．规范的霍布斯定理。国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。其内涵是：由于人们普遍意识到如果大家彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产上却可能存在规模经济，因此就需要组建一个用于承认和履行各方产权的政府进行谈判—并达成“社会契约”。为消除合作障碍而进行谈判的一个确证无疑的结论是，谈判者的权利越明确，他们合作的可能性就越大，而谈判者的权利越模糊，其合作的可能就越小。在这方面，只有国家才既具有使各方信息公开的权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效的监督和控制。简言之，由于用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立许多小规模的私人武力系统更有效率，所以用国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。3．科斯定理，又分为第一和第二两个定理。科斯第一定理也称为实证的科斯定理：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关。在一个零交易成本世界里(TC=0)，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。换言之，“只要交易是公开的，只要没有发现强制和欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的”。科斯第二定理也称为规范的科斯定理：在现实交易成本存在的情况下大陆桥视野‘2。。9／。5I75阈学慧嵩(TC>0)，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，即通过法律的建立和实施可以消除达成私人协议的障碍。4．波斯纳定理。如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。波斯纳提出的法律的经济分析进路，是建立在以下三个假设条件的基础之上的：(1)行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本—收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力。(2)法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为。(3)财产权利界定清晰可以降低交易成本。通过制定使权利让渡成本比较低的法律，可促使资源流向使用效率高者手中，从而提高经济运行效率。按照波斯纳在《法理学问题》中的提法，法经济学研究方法不限于一种，而是从以经济学为主的多个学科中汲取不同的研究进路与方法论，综合而成法经济学研究的方法“工具箱”。三、法经济学的思维方式1．法经济学的实用主义思维。实用主义已经在逻辑、数学和自然科学这些在大众心目中神圣的、追求真理的学科中占据一个非常重要的地位。在实用主义看来，科学并非观察发现自然规律，而是为了人类预测和控制自己的自然和社会环境的欲望。在库恩看来，科学理论是人类需要和欲望的函数，而并非事物的本来面目。作为经世致用的社会科学，政治、法律、经济学就更会是以人类需求为目标的。波斯纳认为，实用主义是实践性的和工具主义的，而不是本质主义的，它感兴趣的是，什么东西有效和有用，而不是这“究竟”是什么东西。冈此，它是向前看的。2．法经济学的成本收益思维。法经济学是从科斯的交易成本理论提出后才变成一门学科的，成本——收益的比较是经济学考虑问题的基础。但是将经济学应用到法律中，有几个问题应特别注意。第一，个人的成本计算。因为我们对法律主体的假定是经济人，而非道德人，所以，如果我们在立法时要挟制违法犯罪，我们就应该使得违法所得小于违法成本。第二，经济学家考虑的成本计人机会成本，不计人沉淀成本。资源被用于某一种用途意味着它不能被用于其他用途，因此，我们考虑使用某一资源时应该考虑它的第二种最好的用途。机会成本概念是理解法律的博弈分析替代法律经济学的一般交易成本的关键。一个面对着一组选择机会的理性人所做的某个选择的机会成本，应当定义为他所放弃其他的选择可能带给他的最高价值。第三，成本的比较意识。法律中的主体有多个，法律关注的是国家利益，我们要看谁在避免损害中的成本比较低。第四，当下成本与未来成本的考虑。因为法律经济学关注未来。第五，边际成本意识。最大化在边际成本等于边际收益时达到。3．法经济学的相互性思维。科斯以来的法经济学与庇古传统的最大区别就是相互性的考虑，相互性的考虑导致我76I大陆桥视野‘2。。9，。5们从团体角度、国家角度考虑问题。显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政进行决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本f不论它是市场机制还是政府管制)，以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时，我们应该考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。4．法经济学的预防性思维。在普通法国家，由于法官的法律裁定都将成为先例，法官必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响。波斯纳强调，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检验一下它们在现实世界的后果。但是，法律中有一种向后看而不是向前看的倾向，总想发现本质，而不是去拥抱经验的涌流。人们最不了解的就是法律的后果，法律的价值最终必须按照它在实现其目标方面的成功来评价，而不纯粹以它的形式的法律结构来判断。在制定法国家，法律规范的预测功能和指引功能有同样的作用。分配标准是事后标准，效率标准是事前标准。尽管法律的执行在事后，但制定法律的目的在事前，也就是说，法律的首要目标是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。当事前的效率与事后的分配发生冲突时，事后标准应该服从事前标准。5．法经济学的理论抽象思维。经济学是一种理论思维、抽象思维。传统法学是个案思维、复杂性思维。林毅夫认为，理论要尽可能地简化，限制条件要尽可能地少，而且，不能苛求限制条件完全吻合于现实。理论要有尽可能强的“普适性”，也就是要有更大的解释范围。理论必须有高度的抽象，而保留在理论模型中的前提条件又不能太过偏离现实，才能对现象有足够的解释和预测力。好的经济学家和一般的经济学家的差别就在于好的经济学家能把握住重要的、一般的、简化的，但又不偏离现实太远的条件于他的理论中。四、法经济学给我们的启示法经济学是20世纪以来发展最迅速的一个学科，也是战后当代西方经济学中的一个重要的学术流派。作为在社会科学中居于最为显赫地位、掌控着社会科学话语权的两门学科——经济学和法学的融合，法经济学使我们以一个新的方式体会法律体系，这个新的方式对于法学家以及对于任何一位对公共政策问题有兴趣的人都极其有用。法经济学的理论和思维方式将给予我们启示，即也要把法律的作用看成是按经济理性的标准对法律权利的分配。确切地说，基于经济合理性来认知与理解法律问题，从经济学成本收益与资源配置角度出发，对法律及其制度安排作经济的分析，以期使这种安排达到最佳效益。(作者单位：北京交通大学经济管理学院)