公序良俗原则在不作为侵权中的适用

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公序良俗与禁止权利滥用原则的税法适用
公序良俗原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。

公序是指公共的秩序，既包括法律法规对公共秩序所作的规定，也包括一系列被民众所接受的秩序，具有普遍的约束力。

这种公共的秩序不仅能弥补法律规范的不足，还能制约不正义的立法，指导立法使每个民众都享有平等的社会利益，以保障他们的个人利益。

良俗是指善良的风俗，即一般的、被普遍承认的道德，同样具有普遍约束力。

公序良俗原则与诚实信用原则都是外延相对不确定的原则，都具有填补法律漏洞的功效，但两者内涵不同。

前者适用于诚实信用的民事关系中，要求民事行为必须诚实信用；后者适用于公序良俗的民事关系中，要求民事行为不得违反公序良俗。

因此，一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

权利不得滥用原则指当事人在行使民事权利时，必须尊重公共利益和社会公德，不得破坏个人利益与社会利益的平衡，不得损害他人依法享有的正当利益，否则，当事人的权利将依法被限制、剥夺或承担民事责任。

该原则是诚实信用原则派生出来的一项原则，主要用于解决个人利益与社会利益的冲突和失衡，是对权利（特别是所有权）不当行使的必要限制和必要矫正。

税收传统的国家需要论已被公共需求论所代替，经历了权利滥用自由思想向权力滥用禁止思想的转变。

税收法律关系的主体双方应该遵守法律法规及普遍被公众认可的税收公共秩序。

征税机关。

摘 要作为现代民法边际性原则，公序良俗不论是在大陆法系的民法体系中还是在英美法系的判例适用中都居于重要地位。

尤其是在 20 世纪，公序良俗原则更是被誉为指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现之一。

这主要是因为公序良俗原则作为统领民法具体规范的基本原则之一，具有较大的弹性，是法官克服成文法局限性、化解法律与社会生活之间的张力的重要工具。

由此看来，不论是在立法还是司法中，公序良俗原则的重大意义，都决定了无论我们对其进行何种程度的清晰阐述和详尽解读都是非常有必要的。

在二十世纪九十年代以前，公序良俗原则在我国大陆并未受到应有的重视，直到近些年来，司法实践中适用公序良俗限制“市民”意思自治的案例层出不穷后，才引发了理论界与实务界的诸多讨论与研究。

本文认为对公序良俗原则的研究应集中在以下三个方面进行讨论，即：公序良俗原则是什么、为什么适用、怎么适用。

相比之下，祖国大陆地区学者的讨论范围尚局限在前两个问题上，而对第三个问题的研究还有些薄弱。

然而，恰恰最为复杂和最为迫切的问题正是公序良俗原则的适用问题。

概因对这一问题的讨论是关于法律方法的具体运用，研究的难度较大，作者根基肤浅、用功不深，但仍将这一问题作为本文的一个主要内容加以讨论，以期抛砖引玉，引起更多的关注和更深入的研究。

关键词公序良俗诚实信用意思自治司法适用AbstractAs the marginal principle in modern civil law, public order and good customs no matter whether it is in the civil law system in the continental law system or in applying Anglo American case occupies an important position in. Especially in twentieth Century, the principle of public order and good custom is known as the fundamental spirit of the law, is one of the main manifestations of the socialization of private law. This is mainly because the fundamental principle of the principle of public order and good customs as its basic civil law specific norms, has a greater flexibility, the judge to overcome the limitations statute, to resolve an important tool between law and social life of tension. In view of this, whether in legislation or judicial, the great significance of public order and good morals, decide whether we carry on the extent to which and the detailed interpretation is very necessary.Before the nineteen ninties, the principle of public order and good customs has not been paid enough attention in the Chinese mainland, until recent years, emerge in an endless stream application in judicial practice case of public order and good customs restrictions "public" autonomy of the cause, the theory circle and the practice circle many discussion and research. This paper argues that the principle of public order and good customs should be discussed in the following three aspects, namely: the principle of public order and good custom is what, why,how to apply for. In contrast, the motherland mainlandscholars discuss scope is limited to the first two issues,and Study on the third question and some weak. However,it is the most complex and the most urgent problem is theapplication of the principle of public order andoflegal The discussion of this issuegoodcustoms.is the specific application methods, research difficulty. Theshallow roots, hard not deep, but will this problem as one of the main contents of this paper are discussed, in order to attract, and more thorough research paid more attention.Keywords Public order and good morals basic principles justice apply the legislature to establish.目录第1章公序良俗原则的基本理论分析 (2)1.1 公序良俗原则的源起与发展 (2)1.1.1 公序良俗原则的源起 (2)1.1.2 公序良俗原则的发展 (2)1.2 公序良俗原则的基本含义及特征 (3)1.2.1 公序良俗原则的基本含义 (3)1.2.2 公序良俗原则的特征 (5)1.3 公序良俗原则的功能 (5)1.3.1 维护法律权威 (5)1.3.2 克服法律局限 (6)1.3.3 实现利益衡平 (6)1.3.4 扩大法官自由裁量权 (6)第2章公序良俗原则的国内立法及适用现状 (8)2.1 公序良俗原则的国内立法概括 (8)2.2 公序良俗原则的司法适用现状 (8)2.2.1 公序良俗原则在司法实践中的运用情况 (8)2.2.2 公序良俗原则在司法实践运用中存在问题的原因 (9)2.3 违反公序良俗原则的行为类型与法律后果 (11)2.3.1 违反公序良俗原则的行为类型 (11)2.3.2 违反公序良俗原则的法律后果 (12)第3章公序良俗原则的适用 (14)3.1 公序良俗原则适用可能存在的危险 (14)3.1.1 借助公序良俗原则向一般条款逃避 (14)3.1.2 法官以不同的道德观标准取代公序良俗 (14)3.1.3 公序良俗的判断标准一成不变 (15)3.2 明确公序良俗的判断标准 (15)3.2.1 判断的时间准据 (15)3.2.2 判断的空间范围 (16)3.2.3 判断的方法 (16)3.2.4 判断的内容 (17)3.3 公序良俗原则的妥当适用 (17)3.3.1 法律规范与公序良俗原则的适用顺序问题 (17)3.3.2 公序良俗原则适用的程序问题 (18)3.3.3 公序良俗原则适用中的利益衡量和价值选择问题 (18)3.3.4 加强公序良俗原则适用的司法保障 (19)结语 (22)参考文献 (23)致谢 (24)引 言公序良俗对一个国家的基本利益和社会基本道德起着至关重要的作用，可以说是现代民法的基本原则。

“公序良俗原则”在司法适用中的问题及建议李涛，郑远民（湖南师范大学法学院，湖南长沙，410006）［摘要］《民法总则》的基本原则之一是“公序良俗原则”，在实践中应用广泛。

因其具有模糊性、灵活性与时代性，导致法官在审理案件时自由裁量权较大、同案不同判现象严重。

为了让公序良俗原则更具有操作性与指引性，需明确它的适用标准。

在进行审判时，应当遵循法律规则优先，若没有具体规则适用，方能适用法律原则。

通过对裁判文书进行类型化研究，总结出该原则的适用条件及范围，以期在未来的司法实践中，为法官提供审判案件的参考依据。

［关键词］公序良俗原则；案例类型化；司法适用［中图分类号］D913［文献标志码］A［作者简介］李涛（1993-），男，硕士研究生，研究方向为民商法。

郑远民（1966-），男，博士，教授，博士生导师，研究方向为民商法与国际法。

意思自治是民法的灵魂所在，在这项核心精神之下，当事人需要通过双方意思表示一致的民事法律行为从事民事活动，立法者或者公权力都无权干预。

但是，为了维护社会公共利益与善良风俗秩序，世界上大多数国家皆以不同的形式规定了特殊规则，即“公序良俗原则”，用来对当事人的意思自治予以一定的限制。

该原则的内容具体规定在我国《民法总则》第八条①与第十条②。

一、问题的提出“公序良俗原则”的内容包括公共秩序与善良风俗。

自古以来，我国的传统文化和民间习俗中就有尊重公序良俗的精神，公序良俗扮演着连接法律与社会公共利益、一般道德之间的传递者角色，对于维护社会秩序与家庭秩序的稳定起到非常重要的作用。

法官通过适用公序良俗原则，使民法凭借法官的裁判，吸收更多体系外的养分，以保持其生命力的旺盛。

近些年来，法院适用公序良俗原则进行裁判的案件逐年增多，呈井喷式上升的趋势。

但由于该原则的内容具有模糊性，导致法官在审判实践中对它的内涵与外延难以把握，出现大量同案不同判的判决结果，使得当事人对法律的严肃性产生怀疑，降低对法律的信赖。

公序良俗原则在不作为侵权中的适用作者：柳凤艳来源：《法制博览》2016年第07期摘要：我国对于不作为侵权相关问题的规定，体现在现行《侵权责任法》中，其中虽然对于不作为侵权的相关问题有涉及，但较粗略，且都为概括性的规定，因此不够完善与全面，而随着社会生活的不断变化与发展，且人们对维护自身权益意识的逐渐提高以及不作为侵权形式在司法实践中的多样化，使得对不作为侵权相关问题予以全面与具体的规制已成为当前社会所迫切所需。

在文中，笔者将从公序良俗原则的功能与特性入手，针对不作为侵权的相关问题，解释公序良俗原则调整不作为侵权问题的合理性，分析这一基本法律原则的适用范围及其在不作为侵权中的适用问题。

关键词：公序良俗原则；不作为侵权；适用；立法完善中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0104-02作者简介：柳凤艳（1993-），女，汉族，甘肃临洮人，兰州大学法学院，宪法学与行政法学专业硕士，研究方向：宪法学。

一、公序良俗原则与不作为侵权的概念（一）公序良俗原则的概念早在罗马法中就已经有关于公序良俗的阐述，查士丁尼《学说会纂》认为，伤风败俗的行为均因为违反公序良俗而无效，虽然这些在当时也只是仅仅停留在观念的层面，并不是作为具体的法律规则而适用，且也与现在的公序良俗原则不同，但仍然对后来古罗马及西方的法律实践有巨大的指导意义。

现代法学中的公序良俗原则，按照通说的观点，是指民事主体在从事民事活动时不得违背公共秩序和善良风俗的基本原则，对于这一概念的各学者在表述上可能有个别文字上的差异，其内涵则是一致的。

其主要是以道德为核心的一项基本法律原则，在学理上又叫作“道德的法律化”。

在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比较各家学说的基础上指出：善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。

解析法律中的不得妨碍公序良俗规定法律是社会秩序的基石，旨在维护公共利益和维护社会秩序。

法律中的不得妨碍公序良俗规定，是为了保障社会秩序的正常运行和公众的行为规范，本文将对其进行详细解析。

一、不得妨碍公序良俗的定义不得妨碍公序良俗是法律对公民行为进行规范的一种原则。

公序良俗是指符合社会伦理道德和法律规范的行为规范，而不得妨碍公序良俗即表示禁止任何违反社会伦理道德和法律规范的行为。

二、不得妨碍公序良俗的法律依据不得妨碍公序良俗的规定可以在各类法律文件中找到。

例如，在我国《刑法》第二十九条中规定：“妨害社会秩序的行为是指违反法律、行政法规的规定，扰乱社会秩序，影响社会稳定的行为。

”此外，不得妨碍公序良俗的规定还散布在民法、治安管理法等相关法律法规中。

三、不得妨碍公序良俗的范围与具体内容1. 遵守法律法规公民应当严格遵守法律法规，不得以任何方式违反法律，包括但不限于散布虚假信息、参与赌博、贩卖假药等行为。

2. 尊重社会伦理道德公民应当守法操守，遵循社会伦理道德，不得从事损害社会公共利益、损害他人利益的行为，比如侮辱、诽谤他人、恶意散布不实信息等。

3. 维护社会秩序不得制作、传播、贩卖淫秽物品、色情信息，不得参与非法聚集、扰乱公共秩序的活动，不得进行暴力行为，以及其他可能导致社会秩序混乱的行为。

4. 保障公众健康不得制造、销售有毒、有害的食品、药品，不得传播虚假的医疗保健信息，不得传播谣言、严重扰乱公众的正常医疗秩序等。

5. 尊重社会风俗习惯公民应当尊重社会风俗习惯，不得违背社会公认的行为规范，比如不得穿着暴露的服装进入宗教场所、维权时不得通过暴力手段等。

四、违反不得妨碍公序良俗规定的后果违反不得妨碍公序良俗规定将承担相应的法律责任。

具体的法律责任根据违法行为的性质和情节轻重而有所不同，可以表现为行政处罚、刑事责任以及民事责任等。

五、完善不得妨碍公序良俗规定的必要性不得妨碍公序良俗的规定，可以有效规范公民行为，维护社会秩序。

民法典中的公序良俗胜诉的案例
公序良俗是指社会公共利益和道德规范的要求，是法律的基本原则之一。

在民事诉讼中，公序良俗的适用是非常重要的，因为它可以限制当事人的自由意志，保护社会公共利益和道德规范。

下面是一些以公序良俗胜诉的案例。

1. 婚姻无效案件：某男子与一名未成年女子结婚，但未经法定代理人同意，违反了公序良俗，法院判决该婚姻无效。

2. 离婚案件：某男子因婚外情被妻子起诉离婚，法院认为该男子的行为违反了公序良俗，判决离婚。

3. 合同纠纷案件：某公司与一家赌场签订了广告合同，但该合同违反了公序良俗，法院判决该合同无效。

4. 侵权案件：某公司在广告中使用了一位明星的肖像，但未经该明星同意，违反了公序良俗，法院判决该公司侵犯了该明星的肖像权。

5. 契约纠纷案件：某人与一家毒品制造商签订了合同，但该合同违反了公序良俗，法院判决该合同无效。

6. 劳动争议案件：某公司要求员工在工作中穿着暴露的服装，但该要求违反了公序良俗，法院判决该公司违反了劳动法规。

7. 知识产权案件：某公司在产品包装上使用了一位著名画家的作品，但未经该画家同意，违反了公序良俗，法院判决该公司侵犯了该画
家的著作权。

8. 借贷纠纷案件：某人向一家非法放贷公司借款，但该公司的放贷行为违反了公序良俗，法院判决该借款无效。

9. 交通事故案件：某人酒后驾车发生交通事故，违反了公序良俗，法院判决该人承担全部责任。

10. 网络侵权案件：某人在社交媒体上发布了一篇侮辱性文章，违反了公序良俗，法院判决该人侵犯了他人的名誉权。

第1篇摘要：公序良俗作为我国法律体系中的重要原则，对于维护社会秩序、保障人民权益具有重要意义。

本文从公序良俗的概念、法律适用性及其在司法实践中的应用等方面进行探讨，旨在阐述公序良俗的法律适用性及其在维护社会公平正义中的作用。

一、引言公序良俗是指符合社会道德风尚、维护社会秩序、保障人民权益的行为准则。

在我国法律体系中，公序良俗具有极高的地位，对于维护社会和谐、促进社会进步具有重要意义。

本文旨在探讨公序良俗的法律适用性，分析其在司法实践中的应用及其作用。

二、公序良俗的概念1. 公序：指符合社会公共利益、维护社会秩序的行为准则。

公序强调社会整体利益，旨在保障国家、社会和公民的合法权益。

2. 良俗：指符合社会道德风尚、有利于社会和谐的行为准则。

良俗强调道德伦理，旨在引导人们树立正确的价值观、培养良好的道德品质。

3. 公序良俗：是指既符合公序又符合良俗的行为准则，是维护社会秩序、保障人民权益的重要依据。

三、公序良俗的法律适用性1. 公序良俗的法律地位在我国法律体系中，公序良俗具有极高的地位。

宪法、民法、刑法、行政法等法律法规都明确规定了公序良俗的原则。

例如，《中华人民共和国宪法》第二十四条规定：“国家尊重和保障人权，维护社会公平正义，促进社会和谐。

”2. 公序良俗的法律适用范围公序良俗适用于各类法律领域，包括但不限于：（1）民事领域：在合同法、侵权责任法、物权法等民事法律中，公序良俗原则被广泛运用，以维护民事主体的合法权益。

（2）刑事领域：在刑法中，公序良俗原则被用于评价犯罪行为的社会危害性，以决定是否追究刑事责任。

（3）行政领域：在行政法中，公序良俗原则被用于规范行政行为，保障公民、法人和其他组织的合法权益。

3. 公序良俗的法律适用方法（1）直接适用：在司法实践中，法官可以直接引用公序良俗原则，对案件进行审理。

例如，在合同纠纷中，法官可以根据公序良俗原则认定合同无效。

（2）间接适用：在司法实践中，法官可以将公序良俗原则作为评价标准，间接影响案件审理结果。

浅论公序良俗原则及其适用摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。

“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。

在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。

关键字：公序良俗原则司法实践适用民法的基本原则是贯穿于全部民法，指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。

依据我国的民事法律规定，结合学理解释进行概括，我国民法有六项基本原则。

公序良俗原则作为最后一项原则，因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用，在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。

然而，数年前“泸州二奶案”的出现，使这项原则再次受到讨论，关于它的适用问题，依据法理和我国的现行的法律，是仍然存在着争议，有待商榷和进行立法完善的。

一、公序良俗原则的内涵（一）公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。

《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。

关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。

公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。

善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。

二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。

最高法：关于公序良俗原则在司法实践中的运用我们看看最高法院的观点：1.关于公序良俗原则公序良俗，包括公共秩序和善良风俗。

公序良俗的概念起源于罗马法。

按照罗马法学家的观点，所谓公序即国家的安全、人民的根本利益；所谓良俗是指人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且在随着社会的发展其内涵不断变化。

[1]我国民法通则没有明确提出公序良俗的概念，其第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

”合同法第七条、物权法第七条也做了大致相似的规定。

通说认为这些规定的就是公序良俗的内容，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。

[2]我国立法中最早使用公序良俗的，是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》中规定的公民“姓名权涉及公序良俗”。

最高人民法院有三部司法解释使用了“公序良俗”，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条等都使用了“公序良俗”概念。

关于公序良俗的内容。

史尚宽先生认为，公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，如个人之言论、出版、信仰、营业之自由，以至私有财产、继承制度。

善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。

通常认为，公共秩序包括社会公共秩序和生活秩序；善良风俗，是指社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。

[3]从民法总则第一条规定来看，公共秩序解释为“社会和经济秩序”可能更为合理。

公序良俗原则的作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项，可见公序良俗原则的作用在于限制私法自治原则，具有与私法自治原则相匹敌的强行法性格。

[4]从民法总则关于公序良俗的规定[5]来看，公序良俗原则的功能主要包括：对于习惯的调控、判断法律行为的法律效力。

公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用摘要公序良俗原则作为一项极具弹性的民法基本原则，具有弥补成文法局限性的功能，是现代民法的一项重要原则，体现在对于国家社会一般利益和社会一般道德的维护。

本文指出其适用的界限与范围并不容易准确把握，理清公序良俗原则与其他法律规则适用的界限是法学理论长期的课题。

关键词公序良俗原则司法功能司法适用逐级上报一、何谓“公序良俗”公序良俗自罗马法以来即已出现，各国民法对此规定不一，如罗马法、德国民法、瑞士债务法，使用“善良风俗”的提法；泰国民法使用“公共秩序”予以表达；法国、日本的民法使用“公共秩序”或“善良风俗”。

我国《民法通则》没有使用公序良俗这一概念，具体表达为第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

”作为一项发端于罗马法的观念，公序良俗包含了公共秩序和善良风俗两个方面的内容。

任何社会都是在一定的秩序轨迹上运行的，各种社会形态的变迁与更替，归根结底是人们对社会秩序所作的一种自觉的或者强制的调整和创新，公共秩序是一种强制性规范，是当事人意思自治的对立物，它的本质是反应和保护国家的根本利益，史尚宽先生把公共秩序概括为一个国家和社会存在与发展所必要的秩序，由于公共秩序本身主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等，所以本身很难有一个清晰的定义。

善良风俗被认为是社会国家在其发展过程中所必要的一般道德，此部分的道德在很大程度上被法律的印记，是法律对社会最基本伦理的尊重，在被法律赋予规范化并禁止逾越的力量后，成为了法律意义上的善良风俗。

二、公序良俗的特征与功能公序良俗从罗马法发源直至今日，被无数学者思考研究。

遗憾的是，不论从纵向上考察公序良俗的源流，还是从横向比较该原则在不同国家地区法律当中的表述，都找不到一个被学界广泛接受的定义，笔者认为，这正归因于公序良俗原则本身的特征——抽象。

公序良俗作为上升为法律的道德，它属于法律与道德的交集，却有着法律的属性，从纵向来看，各个时代的法律环境不同、道德标准不同，从横向上看，各个国家地区的法律环境和道德标准也各不相同，这都决定了道德与法律交集在时间与空间上的多样性，导致了公序良俗原则不可定义。