刑事诉讼法原理与案例教程第八章 回避

【重要知识点】左宁刑诉法司考讲义之回避的理由左宁刑诉法司考讲义之回避的理由。

（一）回避理论在世界主要法治国家，回避可以被区分为有因回避和无因回避两种。

有因回避指的是，申请回避时必须提出被申请人的身份或者行为符合法律明确规定的回避原因，该回避请求才有可能得到支持的制度。

无因回避则是指，申请回避时不需要提出任何具体理由，被申请人即有可能被决定回避的制度。

在我国，申请侦查人员、检察人员、审判人员回避，必须提出明确的法定原因和理由，我国不适用无因回避制度。

（二）回避理由跨诉讼阶段回避曾参前不参后（曾参加同一诉讼前阶段的办理，就不能参与同一诉讼后阶段的办理）辩护人身份回避（1）检察人员，离任2年内，不得以律师身份辩护；（2）永远不得在原检察院任辩护人，除非是嫌疑人的监护人、近亲属；（3）其配偶、子女不得在其任职检察院任辩护人。

（1）审判人员及法院工作人员，离任2年内，不得以律师身份辩护；（2）永远不得在原法院任辩护人，除非是被告人的监护人、近亲属；（3）其配偶、子女、父母不得在其任职法院任辩护人。

除非是被告人的监护人、近亲属。

【例题多选题】林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

关于该案的回避，下列哪些选项是正确的？（）（2014-2-67）A.一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避B.一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审C.一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避D.丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避【答案】AB【解析】本题考核回避。

选项A正确。

《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。

第七章回避1、回避：是指与案件有某种利害关系或者其他特殊关系的审判人员、检察人员和侦查人员等不得参与该案件诉讼活动。

2、回避的理由(有因回避)：1）是本案的当事人或者当事人的近亲属的；2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3）担任过本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（一个人在诉讼中不能担任多种角色。

）4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；5）审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人或其委托的人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人的；3、申请回避：当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人依法提出申请，要求具有法定情形之一的审判人员、检察人员、侦查人员等退出诉讼活动的诉讼行为。

4、回避的决定（1）法院院长：决定审判人员以及审判阶段的书记员、翻译人员和鉴定人员的回避。

（2）检察院检察长：决定检察人员和审查起诉阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。

（3）公安机关负责人：决定侦查人员和侦查阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。

（4）人民法院审判委员会：决定本院院长的回避（5）人民检察院检察委员会：决定本院检察长、同级公安机关负责人的回避。

第八章辩护与代理1、辩护：是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。

2、委托辩护的代为委托：犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以有其监护人、近亲属代为委托辩护。

3、辩护人的范围：1）可以担任辩护人的人(积极范围)（1）律师。

外国籍被告人委托律师辩护的，以及附带民事诉讼的原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并取得执业证书的律师。

（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。

（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

2）不能担任辩护人的人(消极范围)a 绝对排除，包括（1）”正在被执行刑罚或者依法被剥夺,限制人身自由的人,不得担任辩护人”正在被执行刑罚或者处于缓刑,假释考验期间的人.如果主刑已执行完毕，但仍在执行剥夺政治权利的，也不得担任辩护人。

国家司法考试精编复习资料——刑事诉讼法讲义（4）回避据07年大纲列出的法定文件，回避适用人员的范围，只要掌握法律的规定就可以了。

司法机关所做的相关解释不在掌握掌握范围内。

根据《刑事诉讼法》第28条30条规定，回避适应对象在《刑事诉讼法》分别是：侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人员、翻译人员。

1.检察人员，等于检察官法里的检察官，检察官法的第二条说，检察官由五种人组成：助理检察员、检察员、检察委员会委员、副检察长、检察长。

2.审判人员，就是法官法第二条规定的法官的范围，凡是法官，也就是审判人员，法官法由七种人组成，分别是：助理审判员、审判员、副庭长、庭长、审判委员会委员、副院长、院长和（加一）参加合议庭的人民陪审员。

3.书记员，和《民事诉讼法》比较起来，《刑事诉讼法》的书记员包括公安机关，人民检察院，人民法院的书记员。

根据高检规则的规定，公诉人必须配备书记员出庭。

检察院的书记员，由两种，一种是在审查起诉阶段，从事书记员工作的书记员，还有一种是在法庭出现的检察院的书记员。

法庭上检察院的书记员，如果被告人在法庭上对检察院的书记员申请回避，由检察长审查决定是否回避。

法院书记员回避，《民事诉讼法》规定由审判长决定，《刑事诉讼法》规定较明确，必须由法院院长审查决定。

4.注意，《高检规则》和《高法解释》对《刑事诉讼法》关于回避制度的补充性规定。

《高检规则》对回避制度的补充规定，侦查人员在回避决定期间所进行的侦查活动及收集的的的证据法力效力由做出回避决定的机关或者人员对这两个问题做出处理，进行的侦查行为是否有效，收集的证据材料是否具有法律效力同时做出决定。

《高法解释》对回避制度的补充规定，首先，明确在法庭上如果当事人的回避没有提出法定理由的，不能启动审查程序，而是由合议庭当庭驳回并不得申请复议。

其次，申请回避被驳回以后当事人又当场申请复议的，合议庭继续休庭等待复议结果。

驳回回避申请的决定，被提出异议以后，就暂时不发生法律效力。

1、回避的概念、意义和种类（1）概念刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响案件的公正处理的关系，不得参与办理本案的一项诉讼制度。

（2）意义具体见教材332页。

（3）种类它可分为自行回避、申请回避、指令回避三种。

2、回避适用的人员和法定回避情形（1）回避适用的司法人员范围包括：侦查人员、检察人员、审判人员、书记员以及司法机关的负责人。

回避适用诉讼参与人的范围包括：翻译人员、鉴定人员。

（2）回避情形①本案的当事人或当事人的近亲属的②本人或他的近亲属和本案有利害关系的③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的⑤审判人员、检察人员、侦察人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的。

3、回避的程序审判人员、检查人员、侦察人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

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刑诉知识点总结之回避导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

1.齐某在A市B区利用网络捏造和散布虚假事实，宣称刘某系当地黑社会组织“大哥”，A 市中级法院院长王某为其“保护伞”。

刘某以齐某诽谤为由，向B区法院提起自诉。

关于本案处理，下列哪一选项是正确的? （2017年卷二第24题—单选）A.B区法院可以该案涉及王某为由裁定不予受理B.B区法院受理该案后应请求上级法院指定管辖C.B区法院受理该案后，王某应自行回避D.齐某可申请A市中级法院及其下辖的所有基层法院法官整体回避【解析】本案中B区是犯罪地，根据刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。

如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。

”可见，B区法院作为犯罪地法院对该案件有管辖权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《高法解释》）第259条规定：“人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：（一）符合刑事诉讼法第二百零四条、本解释第一条的规定；（二）属于本院管辖；（三）被害人告诉；（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。

”《高法解释》第263条规定：“对自诉案件，人民法院应当在十五日内审查完毕。

经审查，符合受理条件的，应当决定立案，并书面通知自诉人或者代为告诉人。

具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（一）不属于本解释第一条规定的案件的；（二）缺乏罪证的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。

专题五回避1、法院审理过程中，被告人赵某在最后陈述时，以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判长。

对于这一申请，下列哪一说法是正确的？（）A、赵某的申请理由不符合法律规定，法院院长应当驳回申请B、赵某在法庭调查前没有申请回避，法院院长应当驳回申请C、如法院作出驳回申请的决定，赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉D、如法院作出驳回申请的决定，赵某可以向上级法院申请复议一次【正确答案】 A【答案解析】本题考核回避制度。

《刑诉解释》第30条第2款规定，当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。

不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

2、（多选）林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

关于该案的回避，下列哪些选项是正确的？（）A、一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避B、一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审C、一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避D、丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避【正确答案】 AB【答案解析】选项A正确。

《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。

本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。