华中师范大学《宪法与行政法》（八）
行政诉讼被告举证责任剖析
举证责任最早出现在罗马法中，现已发展成为各国诉讼法中一项重要的法律制度。
但各国对举证责任概念的定义却各有不同。
英国法系的学者认为它是指“当事人为证明其主张，所承担的提出证据的责任以及所承担的说服责任。
”他们认为举证责任包含两个方面的含义。
一是提供证据的责任，二是说服责任。
即提出的证据及证据组合，有多大的证明力度，能否支持其诉讼主张。
其他法系的学者也认为行政诉讼举证责任包含两个方面的含义，一是提出证据的责任，二是结果责任，结果责任要求当事人必须承担对自己不利的后果。
我国的立法中过去并无直接使用过举证责任这一概念，《行政诉讼法》颁布后才出现了举证责任这一概念，它给出的概念是指在行政诉讼中，当事人应举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。
由此可见我国行政诉讼举证责任是一种将举证与诉讼后果直接联系起来的制度。
综观行政法学界学者的观点，可以将行政诉讼举证责任分为两部分，一部分是举证的行为，即行为意义上的举证责任；另一部分是举证不能的后果，即结果意义上的举证责任。
行为意义上的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义上的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的法律后果。
行为意义上的举证责任通常理解为提供证据的责任和说服的责任。
提供证据的责任是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据；说服的责任是指证明主体提供证据以说服法官对己方主张的事实形成确信心证的责任。
行为意义上的举证责任强调的是当事人举证的行为，结果意义上的举证责任强调的是法院在案件真伪不明状态时如何裁判的问题。
从这个意义上讲，举证责任是由行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任所构成。
我国《行政诉讼法》以及最高人民法院的《若干问题的解释》对被告证明具体行政行为合法性规定了一些特殊规则。
一、被告承担应当举证的范围。
首先，被告向人民法院提供证据，既要向法院提交具体行政行为所依据的事实根据，也要提交作出具体行政行为所依据的规范性文件，全面证明具体行政行为的合法性。
其次，被告承担举证责任，只针对具体行政行为的合法性，即当不能证明其行为合法时，应当败诉。
二、被告举证的时间。
根据最高人民法院的《若干问题的解释》，被告应当在收到起诉状副本之日起的10日内提供证据、依据，如果无正当理由逾期提供的，将被认为具体行政行为没有证据、依据。
这一规定相对于最高人民法院《关于贯彻执行<行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》，大大地将被告举证的时间提前了。
有学者对这一问题的合法性提出质疑，认为《行政诉讼法》并没有对被告举证的时间作出任何规定，《若干问题的解释》在没有法律规定的情况下，对被告举证的时间作出规定，是否限制了被告的诉讼权利？
笔者认为，这一规定的作出，应该说在以下三个方面具有合理性：1、可以有效地防止被告利用《行政诉讼法》第48条缺席判决的规定，规避该法第32条的规定，以期在第二审程序中取得有利地位，从而逃避责任。
具体而言，当行政机关在没有证据的情况下对原告作出裁判，原告起诉后，被告无法举证，而《行政诉讼法》第33条又规定诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据，于是，被告则拒不到庭应诉，避开法院收集证据，而当法院依据第48条的规定作出了缺席判决后，被告不服上诉，并将其在一审审理期间收集的证据提供给第二审人民法
院，从而导致二审法院审理困难，带来被动局面。
有了这一规定的限制，就可以有效地防止上述情况的出现。
2、这一规定的理论根据是行政机关作出具体行政行为最基本的一个程序规则是“先取证、后判决”。
为了保证这一规则得到遵守，《若干规定的解释》作这样的规定完全是合理的。
3、行政复议法中，对被申请人在行政复议中举证的时间规定为在答辩的10内，为实现在这一问题上的统一，作出与行政复议法相统一的规定是符合法制精神的。
在理解这一规定时，应当注意到一个问题，被告超过答辩期以后能否补充证据？根据《行政诉讼法》第34条的规定，人民法院有权要求当事人提供或补充证据。
因此，当被告举证后，人民法院认为需要补充的，无论在何时均有权要求其补充，被告可以补充，但法院责令被告补充证据也是受到一定条件的限制的。
三、在诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。
这样规定的原因在于：根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证、后判决。
在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。
如果允许被告在诉讼中可以取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。
《行政诉讼法》第33条中“被告不得自行向原告和证人收集证据”的“自行”二字，是针对第34条第1款的规定，即人民法院要求当事人提供或者补充证据时，被告的取证行为是合法的。
也正因为如此，就可能产生一个问题，即被告利用法院的“责令”来重新收集证据，从而使第33条失去意义。
为此，《若干问题的解释》第28条将法院责令被告补充证据限制在以下两种情况：1、被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；2、原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
四、复议机关在复议过程中收集和补充的证据不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。
这一规则是最高人民法院在《若干问题的解释》第31条中规定的。
行政诉讼的标的是被告的具体行政行为，即法院审查的是被告实施具体行政行为所依据的事实、根据的规范性文件和遵循的程序，如果这一具体行政行为是经过复议的，而复议机关是可以依据职权进行调查的，尽管复议机关所收集的证据可能证明行政行为符合客观事实，但由于这些证据已经不是被告实施行政行为时所获取和依据的证据，被告在程序上已经违法，所以，复议机关收集的证据是不能作为法院维持原具体行政行为的根据的，尽管这些证据是真实的和客观的。
诉讼中作为被告诉讼代理人的律师同样不能收集证据。
这是因为：1、尽管《中华人民共和国律师暂行条例》规定律师参加诉讼活动，有权依照有关规定查阅本案材料，向有关单位、个人调查，但在行政诉讼中，律师担任被告的诉讼代理人是基于被告的委托。
根据委托代理的原理，委托人不具有的权利，也就不能委托给代理人。
被告既然不具有在诉讼中取证的权利，作为代理人的律师，自然也就不能享有这项权利。
2、如前文所述，不允许被告在诉讼中自行取证，是为了促使行政机关“先取证、后裁决”，而如果允许被告的律师自行取证，《行政诉讼法》第33条的规定就失去了意义。
因此，应贯彻行政诉讼法的立法精神。
（作者：汪胜强张火元作者单位：江西省鄱阳县人民法院）。
