浅析国际私法中的法律规避问题(一)
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浅论国际私法中的法律规避制度作者:郝文刚来源:《大东方》2016年第01期摘要:在国际私法领域,法律规避制度是一项重要的法律制度,各国在理论和实践中对该制度尚存诸多争议。
法律规避是当事人为了使法律结果对自己有利,而故意改变连接点,使原法律对自己失去适用的效力。
随着现代国际民商事交往的日益增多,法律规避现象时有发生。
研究法律规避问题,也显得更具有理论价值和实践意义。
关键词:法律规避;公共秩序保留;冲突规范;准据法一、法律规避的概念及原因1.法律规避的概念界定法律规避,又称法律欺诈,是指当事人为了特定的利己动机,通过故意变更连结点的手段以避开本应适用的准据法,而使对其有利的另一种法律得以适用的行为制度。
冲突法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人有意识地改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实,从而改变对某案件应适用的准据法,以达到某种目的,以获取某种利益。
笔者认为,法律规避是当事人为了使法律结果对自己有利,而故意改变连接点,使原法律对自己失去适用的效力。
2.法律规避产生的原因随着现代国际民商事交往的日益增多,法律规避现象发生越来越多。
法律规避现象的产生严重冲击着各国法律的威严。
法律规避现象普遍存在的原因主要有:①人类具有趋利避害的本能,一旦发生纠纷,人们都会选择一种对自己有利的解决办法;②各国法律对同一事项的规定不同,这就为人们选择不同法律提供了机会;③冲突规范为当事人选择法律提供了可能性。
二、法律规避行为的要件国际私法上的法律规避制度始于1878年法国最高法院对鲍富莱蒙案的判决。
该案原告是法国的鲍富莱蒙王子,其配偶鲍富莱蒙王妃原为比利时人,因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍,鲍富莱蒙王妃后来打算离婚,以便与一位罗马尼亚人结婚。
但当时的法国法律禁止离婚,而德国法律则允许。
于是王妃只身移居德国并归化为德国人,随即在德国获得离婚判决,然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚,婚后她以德国公民的身份回到法国。
国际私法上的法律规避(一)国际私法上的法律规避,又称为法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的强行法,从而使对自己有利的法律得以适用的行为。
国际私法上的法律规避是从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙离婚案的审判后开始深入研究的。
在该案中,原告鲍富莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人,因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。
后来,鲍富莱蒙夫人欲离婚,以便与一罗马尼亚人结婚。
但是,当时的法国法律禁止离婚,而当时德国法律规定则相反。
于是,鲍富莱蒙夫人为了达到与鲍富莱蒙离婚的目的,只身移居德国并归化为德国人。
随即她在德国获得离婚判决,然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯王子结婚,婚后她以德国公民的身分回到法国。
鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼,要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。
虽然法国冲突法规定,离婚依当事人的本国法,但法国最高法院认为,鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机,显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定,因而构成了法律规避,判决她在德国的离婚和再婚都属无效。
法国法院根据这一判例便确定了一条原则,即在国际私法中用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。
从上述概念和鲍富莱蒙离婚案可以看出,法律规避有4个构成要件:①从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意的,也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图;②从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定;③从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物之所在地等;④从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。
法律规避在国际私法中的独立地位问题对于法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分,学者们有不同的看法。
一派学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序问题混为一谈。
在他们看来,虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用,但它们在性质上并不相同。
论国际私法中的法律规避问题摘要在法制文明高速发展的今天,传统理论对法律规避的局限性正在不断扩大,对法律规避的重新认识势在必行。
我们认为,法律规避在性质上并非一种欺诈行为,违法行为和逃法行为,而是当事人主观能动地选法行为,这种行为具有处于合法性与违法性之间的属性,即虽然不是合法行为,但也不是违法行为。
性质决定效力,非法的行为才能产生违法的结果,对法律规避的效力应予以认可。
关键词法律规避欺诈行为选法行为法律规避的效力在国际私法领域,学者通常把法律规避的概念界定如下:法律规避又称法律欺诈,指涉外民事关系的当事人为了利用某种冲突规范,故意制造出一种连接点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
一、传统意义上法律规避理论的缺陷首先,从法律规避的产生来看,是要维护一个落后的法律制度。
国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富莱蒙王妃离婚案。
其案情是法国王妃鲍富莱蒙,因法国禁止离婚,她便改变国籍归化为德国人,在德国取得离婚判决后,又与罗马尼亚王子结婚,婚后又回法国定居。
法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效,法国法院认为鲍富莱蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定,因而构成法律规避,于是判决鲍富莱蒙在德国的离婚和再婚行为无效。
其次,从法律规避无效理论依据来看,欺诈是否使一切归于无效?大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。
持法律规避无效论的学者也一致认定,当事人的主观欺诈,是法律规避行为的构成要件之一。
因此,要判断一个行为是否属于法律规避,首先要判断当事人的主观意图。
这就涉及了对当事人内心意思的侵入,而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的。
毕竟不是左右的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富莱蒙王妃一样明显。
此外,当事人的客观行为并无违法性,正如德国的韦希特尔等人所讲,既然冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往一允许此种法律关系的国家设立连接点,这并未逾越冲突规范允许的范围,行为上并无违法性。
CHINESE FOREIGN ENTREPRENEURS2009年第5期(下)总第325期法律规避又称法律欺诈,是指在涉外民商事领域,当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实,并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用,避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的选法行为或逃法行为。
一、法律规避的构成要件及性持在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。
其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。
而“四要素说”认为:(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。
主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。
关于法律规避在国际私法上的性质,目前学界认为主要分为传统观点和新观点。
传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。
这种新观点是对传统观点提出的挑战,目前有相当一部分学者支持这种观点。
此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为。
二、法律规避的效力法律规避是否有效,不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范,还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现,当事人主观上是否存在恶意,其规避的事由是否正当或值得同情,其规避行为是否预示或促进法律的进步。
试析国际私法中的法律规避制度作者:孙磊来源:《中国科技博览》2013年第15期试析国际私法中的法律规避制度孙磊山东省东营市胜北社区法律规避作为国际私法中的一个独特法律问题,与一般当事人规避法律的行为有着显著的区别,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。
因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
关键词:法律规避法律规避的认定法律规避的效力中图分类号:D9第1章前言法律规避的构成要件法律规避是指在涉外民商事领域,当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实,并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用,避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范,的一种规范层面的选法行为或逃法行为。
当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。
在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。
当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。
第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。
至于客观结果,学者大都认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。
因此,“四要素说”是比较科学合理的。
法律规避问题的认定与理论基础在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。
那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。
之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。
理论前沿zhigong falv tiandi-229-职工法律天地 2017 年第 12 期我国国际私法中的法律规避周紫薇(100048 北京师范大学法学院 北京)摘 要:国际私法中的法律规避一直是学界争议较大的问题,本文旨在厘清学术界关于法律规避问题中法律规避行为的概念、构成要件、法律规避行为的性质与效力、法律规避行为的对象以及法律规避制度的存废问题的观点,并在此基础上提出自己的观点。
关键词:法律规避行为;法律规避制度一、法律规避概述就目前我国学术界对法律规避问题的研究而言,法律规避有以下几种内涵,一是指法律规避行为,二是指法律规避制度,三是指法律规避问题。
其中法律规避问题的外延是最大的,其可指与法律规避有关的一切问题。
而本文所研究的就是法律规避问题。
从现有可得的资料中看,我国学界最早提到“法律规避”这一术语的是曹建明先生在1984年所写的《拒绝适用外国法的条件》。
在该文中,曹建明先生并没有将法律规避当作一个专门问题进行研究,而是将法律规避当作拒绝适用外国法的条件之一。
曹建明先生认为作为拒绝适用外国法条件之一的法律规避必须是欺骗性的,是当事人为了逃避本来应该对他适用的法律,有意识地创造条件,重新制造一个连接点,利用冲突规范以适用对其有利的另一国法律。
并且,曹建明先生还认为,无论当事人是本国人还是外国人,无论其行为发生在中国还是外国,凡是涉外民事案件中有意规避中华人民共和国的法律、法令及其政策,而企图适用外国法的行为,均属无效。
对其规避后而发生的适用外国法的结果,应予以拒绝。
之后,吕岩峰先生在《限制当事人意思自治问题之探讨》中也提到了“法律规避”,在该文章,吕岩峰先生将法律规避作为当事人意思自治的限制之一,即法律规避与意思自治之间是限制与被限制的关系。
但是,无论是曹建明先生还是吕岩峰先生,都只是提到“法律规避”这一术语,其并未对法律规避进行单独研究。
其后,黄进先生在《国际私法上的法律规避》中‘法律规避’作为一个单独的问题进行了研究。
略论国际私法上的法律规避制度一、本文概述国际私法,作为调整跨越国界民事法律关系的法律部门,涵盖了众多复杂的法律问题。
其中,法律规避制度是一个不可忽视的重要方面。
本文旨在深入探讨国际私法上的法律规避制度,分析其定义、特点、产生原因及其影响,并提出一些应对策略。
文章首先对法律规避制度进行概念界定,明确其内涵和外延,为后续研究奠定基础。
接着,文章分析了法律规避制度产生的原因,包括法律冲突、利益驱动、制度漏洞等。
在此基础上,文章进一步探讨了法律规避制度对国际私法实践的影响,如加剧法律冲突、损害法律秩序、影响国际民商事交往等。
文章提出了一些应对法律规避制度的策略,包括完善国内立法、加强国际合作、提高法律适用水平等。
通过这些策略的实施,可以有效减少法律规避现象的发生,维护国际私法秩序和公平正义。
本文的研究不仅有助于深化对国际私法上法律规避制度的认识,也为解决实践中出现的法律规避问题提供了有益的思路和方法。
本文也为国际私法领域的学术研究和实践工作提供了一定的参考和借鉴。
二、法律规避制度的基本概念法律规避,又被称为“法律欺诈”或“诈欺规避”,是指在国际民商事交往中,当事人有意识地改变连接点以避开本应适用的准据法,从而使对自己有利的法律得以适用。
这种行为是一种主观的、有意识的“法律选择”或“法律改变”。
法律规避的核心在于当事人主观上的“规避”意图,即他们明知某种法律的存在,但为了获取不正当的利益,故意采取某种行为或手段,使得原本应该适用的法律无法得到适用。
这种行为违背了法律的公平、正义和诚信原则,破坏了法律的严肃性和稳定性。
在国际私法中,法律规避行为的存在是一个普遍现象。
由于各国法律制度的差异,一些当事人可能会利用这些差异,通过改变连接点、选择法院地等手段,规避本应适用的法律,从而达到逃避法律责任、获取不正当利益的目的。
这种行为不仅损害了法律的权威性和公正性,也损害了其他当事人的合法权益。
因此,法律规避制度在国际私法中具有重要的地位和作用。
法律经纬法制博览2019年02月(中)浅析国际私法中的法律规避问题谢晓晶延边大学法学院,吉林延吉133002摘要:由于社会的进步和经济的发展使得全球联系越来越紧密,法律规避现象时常发生,对法律规避效力的理论研究学说纷纷。
各国在立法上、实践上也存在较大分歧。
由于我国没有对法律规避进行详细的立法,因此在实务中对法律规避的处理也显得十分模糊。
21世纪的中国作为一带一路等多个经济带倡导者,在国际交往中应对法律规避问题进行明确的规定,建立较为完善的法律规避体制,为中国在国际交往中提供良好的法律环境。
关键词:国际私法;法律规避;连接点中图分类号:D997文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2019)05-0253-01作者简介:谢晓晶(1997-),女,汉族,福建漳州人,延边大学法学院,2016级法学专业本科生。
一、法律规避的含义及构成要件法律规避是指涉外民事关系的当事人故意制造或改变连接点,对适用的法律进行选择,避开对自己不利的法律规范,达到自身利益最大化的法律目的。
关于法律规避构成要件的学说占据主流地位的是“四要件说”,即法律规避由以下四个构成要件。
其一,当事人规避对自己不利但本该适用的法律规范具有主观故意;其二,强行法或禁止性规定为当事人法律规避的规避对象;其三,当事人实现法律规避都是通过改变或制造连接点的方式;其四,当事人已经达到了规避对自己不利的法律适用的目的。
二、法律规避的效力法律规避的学说大体可分成三类:法律规避有效说、法律规避无效说、法律规避折中说。
(一)法律规避有效说主张法律规避有效的学者认为在法律规避行为中当事人是通过合法的行为来改变连接点,而这种合法的行为使得法律规避在外观上合法,不具有违法性。
即判断法律规避是否有效即应关注当事人改变或制造连接点行为是否具有合法性。
一旦当事人制造或改变构成法院地国冲突规范连接点是通过合法手段进行,则法律规避应当认为有效。
(二)法律规避行为无效说主张法律规避无效的学者认为,当事人通过制造或改变构成法院地国冲突规范连接点达到法律规避目的的行为是欺诈行为。
浅析国际私法中的法律规避问题(一)
“摘要”在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。
因此,研究法律规避问题,完善相关立法,促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释,同时也提出自己的主张。
“关键词”国际私法,法律规避,法律规避的性质,法律规避的效力
法律规避(evasionoflaw),又称法律欺诈(fraudalaloi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。
自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。
随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。
导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要可以概括为以下两个方面:其一是行为人主观方面,即行为人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观因素;其二是客观方面的法律制度方面的原因。
首先,各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。
这是法律规避产生的先决条件。
其次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。
这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。
再次,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。
这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。
法律规避现象的增多,既影响了有关国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。
因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。
一、构成与对象
基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。
其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。
①而“四要素说”认为(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。
②主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。
③
从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。
这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。
当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。
当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。
在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。
当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。
第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改
变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。
至于客观结果,笔者认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。
因此,“四要素说”是比较科学合理的。
但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。
那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。
之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。
这就会使法官作出不可接受的专断结论。
为了解决这一问题,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。
④虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。
法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。
对于这个问题的不同理解,决定着国内立法与司法实践,对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。
只有谨慎地处理好这个问题,才能促进国际民商事活动的顺利进行。
但是,各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。
有些国家主张规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)强行法。
例如,《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。
”其理由是:基于“平等者之间无管辖权”(Parinpauemnonhabetjurisdiction)的原则,内国对外国法的内容和性质无权评断,对是否规避外国强行法更无权作出认定。
有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法,也包括外国强行法。
因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为。
规避外国法的同时,也可能规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范,该外国法可能是本应适用的法律。
⑤例如,《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效,虽然该契约依缔结地法是有效的。
”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。
”此外,各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议,即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。
有的学者认为,法律规避行为只是规避实体法,因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义,而规避冲突法并不会带来任何利益。
法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。
这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法,甚至根本不承认规避冲突法之存在。
另外不少学者认为,法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。
因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张,如匈牙利国际私法。
二、性质与效力
在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题,还是公共秩序保留问题的一部分,在理论界存在着两种不同的观点,莫衷一是。
以梅尔希奥(Melchior)、巴丹、马卡洛夫(Makarov)、贝特拉姆(Bertran)为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。
他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用,应当从公共秩序方面寻找原因和根据。
它与公共秩序保留一样,也是为了维护内国法的权威和强制性,所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。
并且有学者曾明确指出,法律规避是公共秩序的特殊
情形,其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。
⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留混为一谈。
因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容,而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。
我国学者绝大多数赞成后一种主张。
认为法律规避是一个独立的问题,而不附属于公共秩序问题。
两者之间有着明显的区别:(1)法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。
法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的,而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致,与当事人毫无关系。
(2)两者的性质不同。
进行法律规避是一种个人行为,且这种行为一般来说具有违法性。
而公共秩序保留则是一种国家机关的行为,只要法院不滥用都是正当的合法的。
(3)两者的法律后果不同。
因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定,不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律责任。
而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用,当事人却不承担任何法律责任。
基于上述理由,笔者认为,法律规避是一个独立的问题,而不应附属于公共秩序问题。