中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善随着现代国际商事的全球一体化，仲裁已成为一种不可或缺的维系经济发展秩序的“定海神针”。
这么好的制度，为何在我国《仲裁法》已颁布五年多来，没有兴盛之象？缺乏发展的后劲？阻滞因素固然不少，但我国仲裁财产保全制度的瑕疵，是“致命”因素之一。
一、我国仲裁财产保全制度的立法规制及其瑕疵我们知道，申请仲裁的目的，就是为了及时、有效地保护当事人的合法权益。
而仲裁案件从受案、审理、裁决，再到执行这“四部曲”的流体过程，要经过一段较长的时间。
这期间，不少当事人为了逃避债务，往往将其财产转移、出卖、隐匿、挥霍甚至毁损，直接导致仲裁裁决不能得到有效的执行；在这期间，有些案件双方争执的标的物可能变质、腐烂，不易存放，如不及时处理，就会造成这些物品的耗损，也使将来的裁决不能执行或者难以执行。
不难推理，如果费时耗财申请仲裁的结果，只是拿到一份无法执行的仲裁裁决书的话，谁还选择仲裁这种解纷方式来维权呢？因此，如何建立健全完善的具有保障机制的仲裁财产保全制度，是世界各国仲裁立法无法回避的必须确立的制度。
（一）我国仲裁财产保全的立法规定及有权解释的检索。
1.国内仲裁财产保全的立法规定及司法解释。
（1）我国《仲裁法》第28条第1款规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全”。
第2款规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。
第3款规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。
我国《仲裁法》这一对国内仲裁财产保全的立法规定，因第2 款有仲裁委员会应将当事人的财产保全申请提交“人民法院”的规定，过于笼统，因此，1996年6月8日，国务院办公厅以国办发［1996］22号文，即国务院办公厅关于贯彻实施《中华人民共和国仲裁法》需要明确的几个问题的通知中规定：“国内仲裁案件的当事人依照仲裁法第28条的规定申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提交被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院”。
（2 ）最高人民法院关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知（1997年3月26日法发［1997］4号）中规定：“在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院裁定”。
2.涉外仲裁财产保全的立法规定及司法解释。
（1）我国《仲裁法》“涉外仲裁的特别规定”这一章中，干脆没有财产保全的规定。
倒是我国的《民事诉讼法》第258 条作了规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。
（2）1998年5月6 日中国国际商会修订并通过的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定：“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定”。
（3）上引高法：法发［1997］4号“通知”规定：“属涉外仲裁案件的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条规定，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定”。
（二）我国仲裁财产保全立法规定及司法解释的归纳与评析。
1.综观上述法律规定，归纳起来，我国仲裁财产保全制度有如下特点：第一，财产保全措施只能由人民法院采取，仲裁机构无此权力。
第二，程序为：a.由当事人向约定的仲裁机构递交财产保全申请；b.仲裁机构将该申请提交有关人民法院；c.该法院对仲裁机构提交的财产保全申请进行审查；d.审查后结果有二：一是如“符合法律规定的，即应依法作出财产保全的裁定”；再依裁定采取具体财产保全措施。
一是“如认为不符合法律规定的，应依法裁定驳回申请”。
第三，有权裁定采取财产保全措施的人民法院，国内仲裁案件为：被申请人住所地或者所在地的基层人民法院。
涉外仲裁案件为：被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院。
2.我国立法的瑕疵及简要评析。
（1）过于原则，过于模糊。
如在上文引述的国内财产保全的立法规定即《仲裁法》第28 条第1款规定“可以申请财产保全”。
何时申请，即可否在仲裁前申请财产保全？还是只能在申请仲裁后才能申请财产保全？模糊不定；再如，该条第2款中，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定“提交人民法院”。
表现在立法上，这样规定太模糊。
理由是：a.直接阻却了当事人选择仲裁的决心；b.当事人并不知道这一“人民法院”应是后来的司法解释规定了的被申请人住所地或财产所在地的人民法院。
当事人需要立法上直观、肯定、明确的条款，即这一法律规范应当是确定性规范。
立法者为何先要作模糊规定，再费周折下司法解释呢？又如，涉外仲裁的财产保全，《仲裁法》干脆没作规定，也没有导引性条款，指出应适用《民事诉讼法》第258条规定。
这都潜在地妨碍了当事人择定仲裁方式解纷的信心。
（2）互不配套，互不衔接，难以操作。
这些瑕疵根源于立法或司法解释过于笼统。
如，仲裁委员会将当事人的申请提交有关人民法院，如何提交？邮寄过去还是直接送去？该法院的哪个具体业务部门受理：是立案室还是归类到经济庭、民庭等？谁下裁定？谁去执行？都没规定。
还因为财产保全属临时性强制措施，不是对实体问题的处分，因此只存在缴纳保全费的情形，是申请的当事人直接交到法院还是先交到仲裁机构再转交？其它费用如实际执行的花费等，谁承担？等等，《仲裁委员会仲裁收费办法》也没有规定。
再如，因互不衔接，导致“交接”地带的“真空”状态：法院具体业务部门对仲裁财保申请互想推诿，互相扯皮如何办？相应地规制是什么？没有。
又如，因为要由被申请人住所地或财产所在地的法院来裁定是否采取保全措施，遭遇“地方保护主义”如何办？只能束手无策。
交涉耗时过程中，被申请人就已闻风而动将财产转移了，还裁定保全什么财产呀！（3）旨在接轨，实则脱轨。
我国“借鉴国外仲裁制度的有益经验和国际通行做法，起草了仲裁法”（注：顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996年版，第106页。
），而且教科书中普遍认为1995 年施行的《仲裁法》，建立了一个适应我国改革开放和社会主义市场经济体制需要的，“与国际通行做法接近的，与国际惯例接轨的仲裁法律体系。
”（注：黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第16页。
）对我国仲裁法没有赋予仲裁机构采取财产保全措施的权力，也普遍认为仲裁机构“它是一个民间性组织，不具有国家赋予的可以采以强制措施的权力。
”（注：杨荣新：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版，第205页。
）这种界说，直接促导了仲裁机构财产保全措施权力的被剥夺。
笔者认为根本原因有二：一是混淆了仲裁权和仲裁机构的性质；二是对世界各国仲裁立法中关于财产保全制度的考察不够。
我国孜孜以求旨在接轨，实已脱轨。
（4）增大成本，非经济化。
仲裁的价值取向之一是经济。
因为“经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救治体系的一个根本原因。
”（注：谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第48页。
）否则，“仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼并肩存在的基础。
”（注：谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第48页。
）上文引述可见，我国的仲裁财产保全制度，由于静态的法律规范不符合经济的精神，使这一制度多环节、费周折、不衔接，导致动态的法律运行活动无法经济地进行。
（5）内容失调，无统一性。
我国仲裁财产保全规范在内容上的不协调以及矛盾冲突是显而易见的。
这主要表现在：一是国内仲裁财产保全规范同诉讼财产保全规范之间的矛盾冲突。
例如，按我国民事诉讼法的规定，当事人可以申请诉前财产保全，也可以申请诉讼财产保全；如按我国《仲裁法》第28 条第2款规定，仲裁财产保全，虽然规定了仲裁委员会应将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，而事实上，却不能按民诉法的有关规定办，因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前”（注：杨荣新：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版，第209页。
）方可提出，亦即只能申请仲裁中的财产保全，而不能申请仲裁前的财产保全。
这就出现了“两法”之间的矛盾冲突。
二是同一仲裁规范对同一命题所作的规定都是矛盾的。
仅举一例，如《仲裁法》第28条第1 款规定只要存在某某法定情形，当事人就“可以申请财产保全”。
而财产保全包括了仲裁前和仲裁中的财产保全两种方式。
但第2 款规定却剥夺了仲裁前的财产保全这一方式，导致自相矛盾。
（6）体系残缺，无独立性。
仲裁法律制度既然力图与民事诉讼比肩而立，那么，“仲裁法应当居于国家基本法律的位阶。
”（注：谭兵：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第51页。
）这一点的实现，不仅仅要求这部法律由全国人民代表大会制定就有了高位阶，就能在层级上与民事诉讼法保持协调、相辅而行的关系，事实上，自成体系才是根本。
换言之，为仲裁法学界所称赏的仲裁的“独立性”（注：参见黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第16页及不同版本的教科书。
），尚停留在诸如仲裁机构独立于行政机关，相互之间无隶属关系等层面的认知上。
本文认为，仲裁的最大独立是自成体系，亦即除执行外，不外求它方力量就能够“自给自足”——完成仲裁的目的。
这一点表现在财产保全上，就是法律应赋予仲裁机构以相应的权力，能够采取相应的财产保全措施。
这与当事人以契约的方式选择仲裁这一基石的性质并行不悖，也是联合国《国际商事仲裁示范法》以及仲裁制度发达的国家都明确予以肯认的方式。
仲裁法这种受制于民事诉讼法的现象，破坏了我国仲裁法自主、独立的向度，加剧了仲裁法律关系主体在选择仲裁时的困惑和迷惘，导致了整个仲裁规范体系的效能被否定或者削弱。
二、瑕疵的进一步检讨：国际仲裁立法坐标的参照与仲裁实践的具体剖析（一）国际坐标的参照与反证。
国际上为了维护仲裁的权威性，在财产保全的立法上，作了与我国仲裁法截然相反的规定：（1 ）不仅法院有权依仲裁机构或当事人的请求“配合”采取保全措施，而且还直接授权仲裁庭可以作出财产保全措施或者发出扣押争议标的物的命令。
（2 ）不仅可以在仲裁程序进行当中申请财产保全，而且可以在仲裁程序开始之前申请财产保全。
纵观世界其他国家的仲裁立法，依不同类别加以具体考察：a.仲裁之前或仲裁过程中可以裁定采取保全措施。
例如，1985年10月1 日生效的意大利《仲裁协会仲裁规则》第15条，保加利亚1988年8月5日60号国家公报公布的《保加利亚国际商事仲裁法》第9条，都对此作了明确规定。
b.仲裁立法或仲裁规则赋予仲裁庭可以采取财产保全措施。
