专利保护领域的刑事责任

我国知识产权法对严重的著作权侵权行为和商标假冒行为规定了刑事责任，但是没有为严重的专利权侵权行为规定刑事责任。

在专利保护领域，主要是假冒专利和泄露国家秘密这两类违法行为，情节严重的，有可能追究刑事责任。

(一)专利侵权行为不追究刑事责任按照通常的道理来说，专利侵权行为作为一种侵犯财产权的违法行为，如果情节严重的话，应该追究行为人的刑事责任。

但世界上大部分国家的专利法并没有对此类违法行为追究刑事责任，TRIPS协议也没有为WTO成员国设立要求对专利侵权行为给予刑事保护的最低义务。

为什么世界各国没有对专利侵权行为追究刑事责任呢?主要与专利权本身的特征有关。

首先，专利权是一种被推定有效的权利。

专利权是发明者就其技术发明所享有的法律明文规定的一系列权利。

专利权的获得，必须以国家专利机关对相关发明所覆盖的技术进行审查，即对申请专利保护的技术新颖性、创造性和实用性，根据出版物对相关技术的记载情况和相关技术的公知公用情况进行审查。

根据检索到所有信息，专利审查员如果认为相关的技术发明符合专利授权要件的，则授予专利证书;如果认为相关的技术发明不符合专利授权要件的，则驳回专利申请。

从客观方面来说，专利审查员事实上无法穷尽所有关于相关技术发明的信息，因此只能根据一定期限内，一定条件下收集的信息对相关技术发明的新颖性和创造性进行判断，具有必可避免的局限性。

从主观方面来说，专利审查员对相关技术的判断，难免出现主观上的失误，同时专利申请人在申请专利的过程中，会有意无意地隐瞒一些情况。

为了确保专利权授予真正的发明，世界各国的专利制度中均涉及了专利权的无效程序，即专利是否授予给真正的技术发明，必须接受第三人的挑战。

也就是说，相关专利在特定情况下，有可能被第三人通过专利无效程序宣告无效。

从世界各国的实践来看，无论是在美国、欧洲还是日本，均有数量不少的专利被宣告无效，或者需要修改专利保护范围。

中国过去的专利保护实践同样也证明这一点。

其次，专利侵权行为主要侵害了专利权人的经济利益。

专利侵权具有严格的界定，只有行为人在被控侵权的产品或方法中，未经许可利用了专利所覆盖的技术发明，才构成专利侵权行为。

也就是说，单纯的专利侵权仅涉及侵权人未经许可利用了专利技术，“侵犯专利权所涉及的仅仅是专利权人个人的利益”，不存在相关产品或者方法假冒伪劣的问题，“不涉及对于社会公共利益的侵犯”。

如果将严重的专利侵权行为定为刑事犯罪，就必须在司法程序能够保障其所侵犯的权利是一项确定的权利，从目前的专利保护实践来看，除了会出现诉讼程序的无限延长外，仍然有可能无法证明相关专利权的绝对性，“为了充分保障人权，同时节约司法资源，暂不规定专利侵权的刑事责任是明智的”。

(二)假冒专利的刑事责任根据现行《专利法》第63条规定，“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

《刑法》第216条明确规定了“假冒专利罪”，即假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

什么是假冒专利的行为呢?《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条对“假冒他人专利”的行为作列举，包括：(一)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;(二)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;(三)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

从上述规定可以看出，现行《专利法》上的“假冒专利”与《刑法》和相关司法解释所规定的“假冒他人专利”之间，存在一定的差别。

这是由于《专利法》在2008年进行修订时，将原《专利法》规定的“假冒他人专利”和“冒充专利”的行为合并为“假冒专利”。

“假冒他人专利”是指未经专利权人许可而在自己制造或者销售的产品、产品包装、或者广告及宣传材料中，或者合同中标注他人的专利号的情形，也就是法释[2004]19号)第10条所列举的情形。

有学者认为，“所谓假冒他人专利，是指既侵犯他人的专利权，又侵犯他人的专利标记权而言”，这种观点是值得商榷的。

虽然在从理论上来说，确实存在专利侵权与假冒他人专利行为竞合的情形，但从根本上来说，追究刑事责任的根本原因在于行为人的产品或方法没有获得相应的专利，而标注他人的专利号。

“冒充专利”是指通常以编造的专利标记和号码，使非专利产品冒充专利产品，非专利方法冒充专利方法。

对于此类行为，主要由专利管理部门责令改正和处以罚款。

因此，虽然现行《专利法》规定，假冒专利，构成犯罪的，追究刑事责任，实际上只有“假冒他人专利”的行为，情节严重的，可以追究刑事责任。

如何来判断何种情况下的假冒他人的专利行为构成情节严重呢?根据法释[2004]19号)第4条的规定，假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第216条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;(二)给专利权人造成直接经济损失50万元以上的;(三)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的;(四)其他情节严重的情形。

单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行上述处罚。

同时，该司法解释对“非法经营数额”作了解释，“是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

”单位实施刑法第213条至第216条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

由上述规定可知，假冒专利罪的犯罪主体是一般主体，可以是具有刑事责任能力的个人，也可以是单位。

标注他人专利号是构成假冒专利，可以追究刑事责任的必要条件，因此犯罪主体必须具有标注他人专利号的故意。

实践中，行为人制造或生产的产品或方法没有获得专利保护，但在产品及其相关包装上标注了专利号通常就可以推定该行为人存在主观故意，除非其可以证明只是标错了专利号而已。

在产品及其包装上标注他人专利号的行为，一方面来说对让社会公众对相关的产品产生混淆，另一方面在一定程度上也或多或少地损害专利权人的合法权益。

因此，追究假冒专利行为的刑事责任，主要是从维护社会公共利益的角度出发的，而不仅仅为了维护专利权人的利益。

对于我国现行《专利法》和《刑法》没有将“冒充专利”的行为纳入刑事责任的范畴，有学者认为“仅规定假冒专利罪不利于维护专利制度的权威性和充分保护专利权人的合法权益。

故有必要通过修改刑法，将冒充专利行为和专利侵权行为纳入刑法的调整范围”。

对这一问题的认识，有学者早已对我国《专利法》和《刑法》中的假冒专利罪提出“是否需要给予如此严厉的行政处罚和刑事责任”的质疑，指出“美国《专利法》第292条规定，每一次虚假标示可以处以500美元的罚金，其中一半归起诉者，另一半归美国政府”，“中国的立法者有必要考虑现实生活中究竟有多少假冒专利的行为”。

如果我们清楚理解专利权的特殊性，理解专利侵权、假冒他人专利、冒充专利的现实危害性，就会对上述问题做出明确的回答。

(三)专利申请中泄露国家秘密的刑事责任泄露国家秘密罪，不是《刑法》第三章第七节规定的“侵犯知识产权罪”的范围，但涉及专利申请中的某些特殊问题，因此作一简要介绍。

通常来说，专利权的获得，必须以相关技术发明在专利申请文献中进行充分披露为条件，也就是说专利技术是一项公开的技术。

但是某些专利技术会涉及国家的安全和重大经济利益，因此世界各国都存在某些关于专利披露的特殊规定。

比如，现行《专利法》第四条规定，申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。

所谓的国防专利，是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利。

国防专利的申请、审查和授权，以及管理、保护和利用均依据1990年制定，2004年修订的《国防专利条例》相关规定进行。

如果违反本条例规定，泄露国家秘密的，依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和国家有关规定处理。

专利申请中涉及泄露国家秘密的，还有一个向国外申请专利的问题。

通常来说，技术发明者可以在中国申请专利保护，也可以向外国申请专利保护，但在某些特殊情况下，国家需要对向外国申请专利的技术进行审查，避免涉及国家安全或重大经济利益的发明公开给外国人，因此《专利法》规定，任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。

保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

如果违反规定向外国申请专利，泄露国家秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于专利申请中出现的泄露国家秘密的行为，其犯罪构成和定罪量刑，应适用刑法关于“泄露国家秘密罪”所有规定。

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