2013年司法考试行政法考点：行政许可概述

司法考试考点：如实申请材料

行政许可法是规范行政许可的设定和实施的法律，是一部对行政行为进行规范的法律。对于行政许可的申请人和利害关系人来说，行政许可法为行政机关设定的义务，恰恰是为了保护申请人和利害关系人的合法权益，从这个角度上，可以说行政许可法是一个申请人和利害关系人的权利保护法。另一方面，行政机关作出行政许可决定的过程，也需要申请人的参与，需要申请人履行一定的义务。法律对申请人设定的基本要求，同时也是最重要的义务，就是向行政机关如实提交有关材料和反映真实情况，保证申请材料的真实性。

法律作出这种规定，首先，是保证行政许可决定有效性的需要。如果申请人提交的申请材料不真实，申请人应当承担法律责任。根据本法第六十九条的规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当予以撤销。第二，是保证行政机关有效实施行政管理、保障社会秩序和公共利益的需要。行政许可是行政机关事前管理的手段，法律规定需要经过许可才能从事的活动，都是关乎公共利益和社会秩序的事项。申请人以虚假的申请材料骗取了行政许可，其后果与行政机关未经许可无异，申请人的活动可能会对他人利益甚至公共安全造成危害，行政机关也无法实现以行政许可的手段进行有效管理的目的。根据本法第七十八条的规定，申请人隐瞒有关情况或者故意提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不

予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在1年内不得再次申请该行政许可。第七十九条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在3年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三，是诚信原则的要求。诚信原则，即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。这一原则原为民法上的一项基本原则，进而扩充到行政法的领域。一个尊崇诚信的社会，对市场经济的建立和健康有序地发展十分重要。在行政法中，诚信原则主要是对行政机关提出的要求，但行政行为离不开公众的参与，个人和组织也应当遵守诚信原则。

历年国家司法考试《⾏政法》真题解析：不定项和主观题

三、不定项选择题：

(2009年)

98.2002年底，王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初，王某发现多缴税款2万元。同年7⽉5⽇，王某向县国税局提出退税书⾯申请。7⽉13⽇，县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是：

A.复议机关是县国税局的上⼀级国税局

B.复议机关应⾃收到王某复议申请书之⽇起⼆个⽉内作出复议决定

C.被告为县国税局

D.是否适⽤《税收征收管理法》“纳税⼈⾃结算缴纳税款之⽇起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定，是本案审理的焦点之⼀

答案：ABCD

解析：本题考核⾏政复议管辖、⾏政复议期限、⾏政诉讼被告。

《⾏政复议法》第12条第2款规定，对海关、⾦融、国税、外汇管理等实⾏垂直领导的⾏政机关和国家安全机关的具体⾏政⾏为不服的，向上⼀级主管部门申请⾏政复议。故A项正确。

根据规定，⾏政复议机关受理复议申请的，应当⾃受理申请之⽇起60⽇内作出⾏政复议决定，但是法律规定的⾏政复议期限少于60⽇的除外，故B项正确。

《⾏政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体⾏政⾏为的，作出原具体⾏政⾏为的⾏政机关是被告;复议机关改变原具体⾏政⾏为的，复议机关是被告。本题是复议维持案件，故C项正确。

本案原告王某是以不服不予退税决定提起的⾏政诉讼，所以不予退税决定的合法性是法院审查的内容，故是否适⽤《税收征收管理法》“纳税⼈⾃结算缴纳税款之⽇起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定，是本案审理的焦点之⼀，D项正确。

99.下列情况属于或可以视为⾏政诉讼中被告改变被诉具体⾏政⾏为的是：

A.被诉公安局把拘留三⽇的处罚决定改为罚款500元

B.被诉⼟地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的⽂字错误

C.被诉⼯商局未在法定期限答复原告的请求，在⼆审期间作出书⾯答复

1、在某刑事公诉案件中，如果审判长与案件有利害关系，那么，下列哪些人员有权申请审判长回避?( )

A.被害人的诉讼代理人有权申请审判长回避

B.被害人的近亲属有权申请审判长回避

C.被害人有权申请审判长回避

D.被害人的法定代理人有权申请审判长回避一

正确答案:CD

解题思路：本题考查刑事诉讼中回避申请权的归属根据《刑事诉讼法》第28条的规定，只有当事人及其法定代理人才有权要求符合法定回避情形的人员回避，诉讼代理人、辩护人、当事人的近亲属都无权申请回避

2、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中，对方当事人向某认为戚律师很有才能，即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续，由戚律师为其代理另一法律事务。此时，戚律师应当如何去做?

A. 是否接受委托须请示本所主任决定

B. 经征得夏某同意后才能接受委托

C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托

D. 向向某婉言谢绝蚕托

【参考答案】：C

参考解析:《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止，因此c项正确。考生还应注意其他相关问题：(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

10 .宪法是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关宪法效力的哪一项表述是正确的?

A. 在不成文宪法的国家中，宪法的效力高于其他法律

B. 在我国，任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触

C. 宪法的效力主要表现为对公民的行为约束

D. 宪法的效力不具有任何强制性

【参考答案】：B

参考解析:B。在不成文宪法国家，没有统一的宪法典，没有根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法(一般包括宪法性法律、宪法性惯例、宪法性判例、国际条约和国际习惯);其宪法性法律与其他法律的效力完全相回，因此，选项A错误。根据我国《宪法》总纲第5条第3款，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，故选项B正确。宪法的核心价值取向在于限制国家权力以保障****，因此宪法的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束，据此，选项C错误。宪法是法，由国家制定或者认可，体现国家意志，并由国家强制性保证实施，违反宪法后要接受违宪制裁，比如改变或撤销、罢免等。故选项D错误。故本题答案为B。

目录

国家司法考试行政法复习指导—具体行政行为

司法考试资料《行政法》行政行为概述

国家司法考试行政法复习指导——具体行政行为

【具体行政行为的定义和构成】

具体行政行为是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。构成要素有：

1、具体行政行为是法律行为。是行政法上的意志行为和有法律约束力的处理，与行政事实行为和准备性、部分性行政行为区分开来。行政事实行为可以是一种意思表示也可以是实际操作。如设置交通安全指示标志，销毁伪劣产品。准备性、部分性行政行为涉及到一些行政监督监察活动。

2、具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。第一是就特定事项对特定人的处理;第二是就特定事项对可以确定的一群人的处理。第三是根据特定事项对不特定人的处理。

3、具体行政行为是单方行政职权行为。具有命令服从性质，是一种行政管理行为。

4、具体行政行为是外部性处理。没有外部性法律效力的行政决定不是具体行政行为。

【具体行政行为的分类】

1、依职权和须申请的具体行政行为。标准是行政机关是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件。前者不需要申请直接依职权采取具体行政行为，后者则需要经过当事人的申请行政机关才能作出具体行政行为。

2、羁束的和裁量的具体行政行为。根据具体行政行为受法律羁束的程度，行政机关采取时基本没有选择余地的，是羁束的具体行政行为;立法对具体行政行为的范围、方法、手段等方面给予行政机关根据实际情况裁量余地的，是裁量的具体行政行为。 3、授益的和负担的具体行政行为。划分的标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。为当事人授予权利，利益或者免除负担义务的，是授益的具体行政行为;为当事人设定义务或者剥夺其权益的是负担的具体行政行为。

4、要式和与不要式的具体行政行为。发愤标准式具体行政行为是否需要具备法定的形式。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的是要式的具体行政行为。不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。