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论罪刑法定原则在我国刑事立法上的缺憾(一)摘要]在刑法理论上，罪行法定原则被称之为“刑法的铁则”1]和理论基石，它的价值与功能是其他刑法原则无法替代的。
我国在1997年新刑法典第3条中确定了罪刑法定原则，可以说是我国刑事法治的一大进步。
罪刑法定原则虽已经在刑事立法上得以明确，但还有很多不尽如人意的地方。
本文从刑事立法的角度对罪刑法定原则的不足进行探讨。
关键词]罪刑法定原则刑事立法刑法典颁布以来，虽在法典的完善上做了很大的努力，但罪刑法定方面仍有不足，主要表现在以下几个方面：一、罪行设置模式不完整刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量，在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范+惩治性规范”或者“命令性规范+惩治性规范”的模式。
罪刑法定原则应从“罪之法定”和“刑之法定”两个方面来要求：既不能仅有法定的罪没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；反映到刑法规范上就是既不能仅有禁止性规范（或命令性规范）而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范（或命令性规范）。
但是，我国现行刑法典在这个方面做的却不尽如人意，以下从两点进行分析：（一）有罪不能罚。
由于法条设置的逻辑漏洞，导致严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。
例如，对于侵占罪。
刑法第270条规定为，“本条罪，告诉才处理”。
而按刑法第98条规定：本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。
如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
根据被害人存在近亲属以及被害人可能被强制、威吓等立法规定，一般认为，“被害人”只能限于自然人而不可能是法人。
因此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉不处理。
但是按刑法通论，侵占罪侵犯的对象应是公私财物，如果犯罪所侵犯的是国有财物或其他公共财物时，应当由谁来告诉呢？假由检察机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了法条所规定的侵占罪是告诉才处理的犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则。
罪刑法定之中国法典表达考究作者：熊建明来源：《东方法学》 2015年第5期熊建明*内容摘要：我国《刑法》第3条是刑法直接记载并表达罪刑法定的条文，因而可认为它是罪刑法定在中国法体系里，唯一的法定“住所”。
中国法语境里罪刑法定到底包含哪些义项，并非考究罪刑法定之中国法典表达的主题；它只在乎罪刑法定在中国刑法典存在的真实样态。
罪刑法定在中国法典里的存在方式如下：《刑法》第3条是以刑法规范架构容纳着罪刑法定，并以两个规范分句作为整条表达着罪刑法定之全义，为突出罪刑法定为本条之唯一显义，甚至有意对刑法调整对象——行为主体的有些行为——予以隐藏，以简化其可能出现的多义，为最大限度地涵盖罪刑法定之丰富含意，以多种类型的双维视域予以表达；但相对于显著表达行为与犯罪行为间法定，罪与刑间的法定关系则仅有提示，未予强调，两个分句现有排序，并不减损罪刑法定本义，但如果更换顺序，可能更加有助于显明罪刑法定意义的逻辑顺序。
关键词：《刑法》第3条罪刑法定规范架构双维视域顺位优化*南昌大学法学院副教授，法学博士，南昌大学立法研究中心研究员。
本文是江西省社会科学规划2013年一般课题“罪刑法定机能规范化研究”（项目批准号：13FX06）阶段性研究成果，也是江西省重点人文研究基地招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（项目批准号：JD1103）阶段性研究成果，同时接受江西省重点学科建设基金支助。
引言通说以为，在中国法律体系里，《刑法》第3条是唯一地从文义角度来记载并表达罪刑法定的法上“明文规定”，因而形象地说该条是罪刑法定在中国法律体系中独一的法定住所，并无不当。
《刑法》第3条是怎样与罪刑法定融合于一体，罪刑法定意蕴与结构层次在《刑法》第3条设定的语义架构中，是怎样既叠床架屋又显得要素齐全且彼此间界限清明，在目前的刑法学著述中，既明确且细节展示清晰的，基本未见，因而仍有基于刑法教义学视角予以详尽探讨的必要。
以教义学方式发掘《刑法》第3条中罪刑法定的存在样式，是一项极其值得一做，且现今文献或者未做或者做得不尽如人意的学术工作。
论罪刑法定原则的立法设计作者：罗剑蹇晖来源：《法制与社会》2012年第25期摘要罪刑法定原则是刑事法治的经典原则，现已成为一项国际性的通行准则，罪刑法定原则兼具人权保障和社会保护机能。
我国《刑法》第3条关于该基本原则的规定应是保障和保护价值蕴含的集中体现。
关键词罪刑法定立法设计良法之治作者简介：罗剑，广东省广州市工商行政管理局萝岗分局；蹇晖，广东省广州市和记黄埔地产（广州番禺）有限公司。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—080—02罪刑法定原则是近现代刑法中的一项基本原则。
考察这一原则的渊源、历史演变和发展进程，不难发现这一刑事法律经典原则经历了一系列内在的变化。
主要表现在三个方面：一是价值取向上，经历由以个人自由到以个人自由与社会秩序并立的价值取向；二是保护机能上，经历由人权保障到人权保障和社会保护的历程；三是表现形式上，经历由绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的转变过程。
近年来，世界各国对罪刑法定原则的研究和立法取得了长足的发展，使得它日渐成为一项国际性的通用准则。
相对于刑罚权而言，刑法保障机能的呼声日益复归，对罪刑法定的研究正侧重于对其派生原则进行的修正和对其精神实质的领会。
在国内，经历了新中国成立三十年无刑法典，到“79刑法”规定类推制度，又至“97刑法”规定罪刑法定原则后，学界进一步理性审视我国相关刑法条文上的罪刑法定原则。
有一种观点认为，“97刑法”第三条前半段——关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，不符合该原则的精神实质，应从新刑法典中删除。
除了各自迥异的理论支撑之外，在经验层面上的共同支柱即便认为罪刑法定原则的前提应为“良法”，由于立法者自身的局限性及社会的发展等原因，一旦刑法出现了“恶法”因素，这样的规定就不利于人权保护。
基于以上前提，不经促使笔者去思考这一刑法基本原则，在我国立法设计上的合理性问题。
而要揭开这一问题的面纱，首先应该从罪刑法定原则自身的价值内涵谈起。
摘 要罪刑法定原则从它的出现开始，就成为了刑法中最重要也是最基本的原则。
我国刑法虽然有过删除罪刑法定原则的小插曲，但总体上是把它奉为刑法的灵魂，无论是在理论界还是实务界都多有强调。
具体到该原则的法条表述上，就产生了多种理解和各种分歧，大体就是我国《刑法》第3条是否就是罪刑法定原则，抑或还包括其他的原则或内容，这些分歧让第3条在适用中产生了很多问题。
本文就是基于对《刑法》第3条所包含内容的深入、理性分析，来重新解读《刑法》第3条、罪刑法定原则和法益保护原则。
罪刑法定原则的文本表述对于正确理解罪刑法定原则、指导刑事立法和司法具有重要的意义。
我国现行《刑法》第3条，包含了两个内容，其前段规定的是法益保护原则，后段规定的是罪刑法定原则。
对于前段的法益保护原则，无论是在刑事立法还是在刑事司法中都有大量的体现，后段的罪刑法定原则亦是如此。
前段体现了刑法的法益保护机能，后段体现了刑法的人权保障机能，二者对立统一于《刑法》第3条中。
基于目前我国的刑事法治环境，应该在刑事理念上注重人权保障观念的形成、在刑法适用上注重语义解释的应用，通过后段对前段形成制约作用。
文章通过对《刑法》第3条的重新审视，以期对该条的文本研究提出一个新的解读思路，从而更好的适用法条，合理利用刑罚权，保障公民的个人自由和权利。
关键词 罪刑法定 法益保护 对立统一AbstractThe principle of legality from the beginning it appears, has become the most important and basic criminal law principles. Although China's criminal law principle of legality had removed a small episode, but overall it is regarded as the soul of the Penal Code, both in theoretical circles or practitioners there are more stressed. Specific to the principles expressed in the statute, it produced a variety of comprehension and various differences, generally is China's "Criminal Law" Article 3 is that the principle of legality, or also includes other principles or the content of these differences so that the first three Article in the application produced a lot of problems. This paper is based on the "Criminal Law" Article 3 contains in-depth content, rational analysis, to re-interpret "Criminal Law" Article 3, the principle of legality and the principle of legal interest protected.The principle of legality for a correct understanding of the text representation principle of legality, criminal legislation and judicial guidance has important significance. China's current "Criminal Law" Article 3, contains two content, the preceding paragraph is the protection of legal interests principle, after the paragraph that the principle of legality. For the preceding principle of protection of the legal interests, whether in the criminal legislation in criminal justice or have a lot of manifestation of the principle of legality rear section is also true. Criminal law embodies the preceding beneficial protective function, posterior segment reflects the function of criminal law protection of human rights, the two opposites in the "Criminal Law" in Article 3. Based on the current environment of China's criminal law, criminal concept should focus on the formation of the concept of human rights protection in criminal law applicable to focus on the application of semantic interpretation, through the formation of posterior segment restraining effect on the front.Articles by "Criminal Law" Article 3 of the re-examine in order to study the text of the article proposes a new interpretation of ideas, so as to better apply the regulations in the rational use of punishment, protection of citizens' personal freedom and rights.Key words Statutory Crime Legal interest protection Unity of opposites目 录引言 (1)第1章对《刑法》第3条的不同认识及其评析 (3)1.1 对《刑法》第3条的不同认识 (3)1.1.1 前段和后段均是对罪刑法定原则的规定 (3)1.1.2 前段规定了“积极的罪刑法定原则” (4)1.1.3 前段否定了罪刑法定原则 (5)1.2 对诸观点的评析 (6)1.2.1 对认为“前段和后段均是对罪刑法定原则的规定”观点的评析 (6)1.2.2 对所谓“积极的罪刑法定原则”的评析 (8)1.2.3 对认为“前段否定了罪刑法定原则”的观点的评析 (9)第2章对《刑法》第3条前段的解读 (10)2.1 第3条前段是对法益保护原则的规定 (10)2.1.1 法益保护的含义 (10)2.1.2 大陆法系国家刑法中的法益保护原则 (11)2.1.3 第3条前段说明了刑法对法益的保护 (13)2.2 法益保护原则在我国刑法中的体现 (14)2.2.1 法益保护原则的立法体现 (14)2.2.2 法益保护原则的司法体现 (15)第3章对《刑法》第3条后段的解读 (19)3.1 第3条后段才是对罪刑法定原则的规定 (19)3.1.1 文义上符合罪刑法定的经典表述 (19)3.1.2 实质上体现了人权保障的思想 (20)3.2 罪刑法定原则在我国刑事立法中的体现 (22)3.2.1 罪刑法定原则在刑法总则中的体现 (22)3.2.2 罪刑法定原则在刑法分则中的体现 (23)3.3 罪刑法定原则对刑事司法的基本要求 (25)3.3.1 人权保障观念的形成 (25)3.3.2 以语义解释为刑法适用解释的最终解释方法 (26)第4章对《刑法》第3条前段与后段关系的分析 (29)4.1 第3条前段与后段不冲突 (29)4.1.1 前段体现了刑法的法益保护机能 (29)4.1.2 后段体现了刑法的人权保障机能 (30)4.1.3 前段与后段是对立统一关系 (31)4.2 第3条前段与后段的平衡 (32)4.2.1 前段与后段不平衡的司法表现 (33)4.2.2 后段对前段的制约 (34)结论 (37)参考文献 (38)致谢 (41)攻读学位期间的科研成果 (42)引言引 言《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
罪刑法定与刑法机能之关系周少华Ξ内容提要:社会保护机能与人权保障机能的统一是刑法的整体价值目标,而不是刑法某一个构成要素的价值目标。
认为相对罪刑法定原则具有人权保障和社会保护双重机能的观点,实际上是混淆了刑法的机能与罪刑法定原则的机能,错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。
罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标,但是,它却不应该、也不可能直接承载社会保护的价值内容。
我国《刑法》第3条从正反两个方面规定罪刑法定原则,将社会保护的内容附加给罪刑法定原则,在一定程度上消解了这一原则的社会法律意义,不利于现代刑法观念的培植。
关键词:罪刑法定;刑法机能;人权保障;社会保护一、问题的提出作为刑法学中最具魅力的语言,“法无规定不处罚”冲破了一个国家国民意识形态的束缚而成为世界性的观念。
〔1〕当然,当代的罪刑法定已经不再是古典意义上的绝对罪刑法定,而是相对罪刑法定,这同样已经成为一种普遍的观念。
但是,相对罪刑法定与绝对罪刑法定的界限何在?它们之间的不同是价值取向上的不同吗?笔者之所以提出这个看似不成问题的问题,乃是出于对以下观点的怀疑。
有人认为:“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会,罪刑法定原则的机能也发生了转移,从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。
社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的,因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能;而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的,因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。
罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立,而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。
”〔2〕Ξ〔1〕〔2〕参见陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社2000年版,第167页以下。
需要说明的是,该书系多人合作成果,上述说法并不代表主编者陈兴良教授本人的观点。
类似的观点还可见于曲新久等撰写的新纪元高等政法院校系列教材:《刑法学》,中国政法大学出版社2004年版,第12页;齐文远、刘艺乒主编:《刑法学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版,第16页。
中华人民共和国刑事法律审判法(最新版全文)第一章总则第一条为了正确适用刑事法律，正确审判犯罪，保护人民群众对刑事违法行为的合法权益，保护社会主义法治的权威，根据宪法，制定本法。
第二条中华人民共和国刑事法律适用的原则是：刑事责任以法定为基础，犯罪以罚为主，法律面前人人平等，法无特殊，应当罚则必罚，罪刑相适应，认罪悔罪可以从轻，疑罪从无。
第三条中华人民共和国刑事定罪的证据标准为：犯罪事实成立，证据确实、充分，罪刑相适应的，可以定罪。
第二章起诉和审判第四条中华人民共和国刑事案件的起诉权由人民检察院行使。
人民检察院对已经掌握的犯罪线索，应当依法进行检察，如果足以涉嫌犯罪的，依法提起公诉。
第五条中华人民共和国刑事案件的审判由人民法院行使。
人民法院独立行使审判权，对犯罪嫌疑人和被告人的权利和义务进行司法裁判。
第三章犯罪的认定和处罚第六条中华人民共和国刑事犯罪分为犯罪和与犯罪相沾的情节。
第七条中华人民共和国刑事犯罪的认定原则为：有犯罪事实，有犯罪主体。
第八条中华人民共和国刑事犯罪的量刑原则为：犯罪的危害程度、社会危害程度、犯罪情节、被害人情况、犯罪后果。
第四章刑事责任和刑罚的执行第九条中华人民共和国刑事责任的形式为：主刑、附加刑、终身刑、死刑。
第十条中华人民共和国刑事认罪悔罪的原则为：认罪悔罪，可以依法从轻或者减轻刑罚。
第十一条中华人民共和国刑事刑期的计算方法为：从判决执行之日起，根据判决书内容计算。
第五章特别程序第十二条中华人民共和国刑事诉讼的特别程序为：逮捕、取保候审、审查起诉、开庭审理、判决执行。
第十三条中华人民共和国刑事诉讼的强制措施为：取保候审、监视居住、逮捕。
第十四条中华人民共和国刑事诉讼的证据收集和鉴定为：搜查、搜证、鉴定。
第六章国际刑事司法协助第十五条中华人民共和国与他国的刑事司法协助，在法律和条约的规定下进行，保障双方合法权益。
第七章附则第十六条本法自发布之日起施行。
同时废止的法律有：《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民法院组织法》。
浅谈罪刑法定原则论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处分。
”刑法第3 条规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，根据法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，含有历史进步意义。
一、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处分。
”刑法第3 条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，根据法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，含有历史进步意义。
罪刑法定的最早思想渊源能够追溯到12 英国大宪章第39 条的规定：“但凡自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。
17、18 世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。
资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。
1789 年法国《人权宣言》第8 条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，并且除非根据在犯罪前已制订和公布的且系依法施行的法律，不得处分任何人。
”在此规定指导下，18 法国刑法典第4 条初次明确规定罪刑法定原则。
尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。
现在，这一原则已深深植根于当代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。
罪刑法定原则确实立含有重大意义。
它不仅有助于维护正常的社会秩序，并且有助于保障人权。
罪刑法定原则的派生原则涉及：排斥习惯法、排斥绝对不定时刑、严禁有罪类推、严禁重法溯及既往。
罪刑法定原则的基本规定是：罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；罪刑明确化，即刑法的条文必须文字体现确切、意思清晰，不得含糊其辞、模棱两可。
解读我国《刑法》第三条无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，都把罪刑法定原则奉为刑法领域普遍遵循的最基本、最重要的一项法治原则，甚至有些国家将其纳入宪法，成为宪法原则，这足以显示罪刑法定原则在法治国家的地位可见一斑。
随着我国民主法治进程的加快，我国也将罪刑法定原则写入1997年《刑法》的第三条，但这仅仅只是罪刑法定原则的立法化，只赋予文字上的肯定，并不意味着罪刑法定原则现实化的实现。
我国对于罪刑法定原则的含义解读为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”与西方的经典表述有很大的出入，导致学者们对“中国特色”的罪刑法定原则的解读众说纷纭，没有定论，这也就导致在实践中难以得到真正的贯彻。
下面本文将从我国从罪刑法定原则的经典表述入手，结合学界大家的观点，来分析其与我国刑法第三条的关系，从而得出对我国刑法第三条所规定的内容的正确解读，为今后探索罪刑法定原则的中国之路提供帮助。
标签：罪刑法定原则；我国刑法第三条；内涵分歧一.问题的提出纵然罪刑法定原则在世界刑法史上己存在有200多年的历史，但时至今日，它仍是刑法研究中长盛不衰的课题，为眾多学者所推崇或研究。
虽然学界大多数学者认为我国的罪刑法定原则是从西方引入的，但是，难道上下五千年的中国没有罪刑法定原则的雏形吗？当代社会又是否有适合罪刑法定原则生长的土壤呢？我国是否可以直接沿袭西方罪刑法定原则的经验认识？又是否需要将罪刑法定原则冠以“中国特色”？我国对于罪刑法定原则的双向含义是否适用于我国国情？是否有悖于刑法的精神？它到底是一种国家本位观念的体现还是一种公民本位观念的体现？罪刑法定原则在现实化的过程到底存在那些亟待解决的问题？这些问题都是有待商榷，值得研究的。
二.罪刑法定原则的经典内涵罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
从字面来看，就是法律没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，但论其深层的精神内涵可不止字面上的意思，其价值是十分丰富的：首先，强调的是罪刑法定原则的形式理性，即法律没有明文规定为犯罪的行为，在任何情况下都不能认定被告人有罪并处以刑罚，即使行为具有严重的社会危害性且在绝大多数人看来具有处罚必要性与合理性的情况下，也是如此。
一、什么叫罪刑法定原则
罪刑法定原则是指法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑;法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。
罪刑法定原则是世界各国刑法理论与实践中普遍接受的一项基本原则，也是在刑法各项基本原则中处于首要地位的核心原则。
《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
二、罪刑法定原则的派生原则有哪些
1.绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。
对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。
2.绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。
对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。
3.绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。
法律快车提醒您，对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。
4.绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。
三、罪刑法定原则的要求
1.法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断，法无明令禁止即允许，超出法律规定范围的行为不得随意处罚。
2.实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。
3.明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可，对于罪名的描述和罪行的处罚也必须做到明确具体。
善待罪刑法定——以我国刑法第三条之检讨为切入点关键词: 刑法/罪刑法定/价值/机能“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同，所以然者何?水土异也。
”——《晏子春秋·杂下之十》引言自贝卡利亚以来，罪刑法定的思想及其原则始终受到了世界范围内的广泛关注，并且这种关注不仅越来越多地落实在各国的宪法和刑法典之中，还一度被认为是现代刑法雷打不变的铁则。
似乎，但凡是坚持和追求法治的国家就必须规定罪刑法定，而一旦规定了罪刑法定，也就顺理成章地成了法治国家。
于是，罪刑法定似乎也就成了刑事法治的同义语，政治家或者法律家们挥舞着罪刑法定的旗号，借助着罪刑法定的名义各行其是、各称其心。
在这种“为我所用”的过程中，罪刑法定与其说是一个原则不如说是一个招牌，很少有人去理会罪刑法定本身在这样的“礼遇”之中是否贬值或者变质，很少有人去考虑这种异化的罪刑法定可能不会如同想象的那样驯服。
当然，宪法或者刑法上规定了罪刑法定原则，也未必就等于真正实行了罪刑法定。
但是无论如何，一个在立法上没有(真正)规定罪刑法定的国家，不可能是实行罪刑法定的国家。
所以，在对于罪刑法定保持一种善意的或者基本善意的警惕的时候，我们更需要的是善待罪刑法定——还罪刑法定以本来面目，而不是拿着罪刑法定指东道西。
一、被确立的罪刑法定——从类推到有中国特色“罪刑法定”的立法变迁97刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”一般认为，这是我国刑法关于罪刑法定原则的规定，对于推进我国刑事法治具有里程碑性的意义。
新中国成立后的相当时间内，由于刑事立法不系统、不规范，完全实行罪刑法定原则是脱离当时实际情况的，故此在1979年以前的历次刑法草案之中都无一例外的规定了类推，并且，1979年刑法第七十九条正式将类推制度确立下来。
(注：尽管1979年规定了类推制度，但是刑法学界一般还是认为，当时的刑法总体上还是坚持罪刑法定原则的。
)此后，随着社会政治、经济形势的发展变化，伴随着刑法理论争鸣的不断深化，刑法的修改自1993年3月八届全国人大一次会议召开起进入全面系统的阶段。
到了1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”(以下简称95修改稿)中，第一次将第一章的名称明确规定为“刑法的任务和基本原则”。
(注：在此之前的所有法律草案以及1979年刑法的规定，第一章基本上都是刑法的指导思想、任务和适用范围的规定，根本没有任何关于刑法基本原则的位置。
)尽管95修改稿只拟了一条刑法的基本原则，但这恰恰就是罪刑法定原则。
95修改稿的第三条是这样表述的：“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。
”这样的规定与罪刑法定的传统表述以及“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的经典含义完全一致。
在确认罪刑法定原则的同时，95修改稿也毫不含糊地取消了类推的规定。
1996年3月17日刑诉法修改通过后，国家立法机关迅速将主要精力转移到刑法典的全面修改之中。
在1996年6月24日法工委的总则修改稿中，其第三条的表述发生了微妙的变化，变成了：“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。
”95修改稿中的“明文”两个字耐人寻味地不见了。
而到了1996年8月8日的法工委总则修改稿，第三条的表述又发生了变化。
该条规定：“法律没有规定为犯罪的，不得定罪。
定罪处罚应当以行为时的法律和本法第十条的规定为依据。
”而该修改稿的第10条是关于追溯时效的“从旧兼从轻”的规定。
仅仅过了20几天，到了8月31日，法工委将总则的修改稿和分则的修改稿合并起来形成了刑法修改草稿，其第3条关于惟一的基本原则的规定又重新回到了6月24日稿的规定，“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。
”尤其耐人寻味的是，在1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中，第一章的章名再次回归到“刑法的任务和适用范围”，任何章名、节名之中都不见了刑法“基本原则”的名称，而关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中，草案第11条与原来的相应规定相比发生了重大变化，破天荒地规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”该稿不仅第一次从入罪和出罪正反两个方面进行了双向表述，而且还取消了关于“行为时”的规定。
到了两个月之后的1996年12月中旬，法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第3条，而文字表述，则沿用了10月10日稿的双向表述方式。
随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述，并且，最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第三条中，上面的这种双向表述方式被正式确认下来。
(注：以上内容，由本文作者根据高铭喧、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总揽》(上、中、下)(中国人民公安大学出版社1998年2月版)的相关资料，概括、归纳而成。
)以上立足于立法变迁的简要归纳至少说明，我国刑法第3条并不是从一开始就采取了双向表述的方式;事实是，在草案中出现关于罪刑法定的表述时(1995年8月8日)，首先采取的是与国外并无二致的单向表述方式，历经一年有余，这种表述方式才被具有中国特色的双向表述所取代(1996年10月10日)，并且最终被立法者所认可。
表面上看来，立法采取什么样的表述方式——是单向表述还是双向表述——只是一个立法技术问题，甚至可能只是在1995年8月31日到1996年10月10日之间一个历史的偶然或者误会。
但是，在我看来，问题远非那么简单。
就刑事领域的立法而言，一般说来，什么时候刑法理论工作者在立法之中的作用占了主导地位，什么时候立法的理性程度和科学性就会得到最大限度的张扬;什么时候以打击犯罪、保护社会为己任的司法实务部门以及事实上作为行政官员的立法者在立法中争得了更多的话语权，什么时候立法的工具意蕴和专政色彩就会得到最大限度的扩张。
并且，一般说来，在法典的制定或者修订刚刚起步的时候，因为涉及一些框架的设定、概念的厘清、原则的出台、罪名的增删等等，所以常常是学者们的话语天下，因此我们看到了在刑法修订提上日程的时候，经过声讨类推的理论酝酿和积淀的理论工作者很快就拿出了罪刑法定原则的招牌，并且用的是“与国际接轨”的表述方式;而一旦经过“加工”的刑法之通过迫在眉睫、相应的利益主体的部门利益受到现实和紧迫的威胁的时候，这些专司打击犯罪使命的利益部门就会当仁不让，以秩序、稳定、社会或者诸如此类的名目向立法的最终决策者施加影响，使得自己的意志和利益成功地冠以法律的名义。
所以，我们看到了，在修订的刑法行将通过的时候，关系国家刑罚权行使和打击犯罪的正当框架的罪刑法定原则的表述终于在“罪刑法定”本身不可阻挡的时候，变成了一种四平八稳的双向表述——在这种双向表述中，参与利益博弈的各方皆大欢喜：对于刑法理论工作者来说，他们成功地在立法中驱逐了类推而推出了“罪刑法定”;而对于实务部门来说，则是他们对于“潮流”和需要的一种迎合和妥协，一种很漂亮的迎合，一种很成功的妥协。
但是，在这种双向表述里，立法者尽管废除了类推制度，但类推的意识以及深植其后的可以突破法律框架行使国家刑罚权的观念非但没有彻底肃清，反而以“罪刑法定”的时髦名义得到了绝好的藏身。
二、被曲解的罪刑法定——积极的罪刑法定说及其反驳在97刑法颁布之前的修法过程中，我国学者曾经以满腔的热情致力于对79刑法规定的类推制度的声讨和对罪刑法定理念的宣扬，竭力主张97刑法确认罪刑法定原则。
(注：倡导罪刑法定原则的主要有陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第1期;陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期;宗建文：《罪刑法定含义溯源》，载《法律科学》1995年第3期等。
而个别反对确立罪刑法定原则的论文则首推侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。
)当97刑法第3条终于如愿以偿地规定了所谓的“罪刑法定”后，踌躇满志的刑法学者们先是不惜笔墨、不厌其烦地颂扬了97刑法将罪刑法定原则法典化的历史性进步，(注：有人作过粗略的统计，自1997年至2001年，收入《人大报刊》索引的有关罪刑法定的文章总计109篇，其中1997年有23篇(其中可能包括部分写于刑法修订之前的文章)，1998年有19篇，1999年有18篇，2000年有20篇，2001年有29篇。
参见车浩：《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第256页。
)尔后又将关注重点从罪刑法定的立法体认转移到了罪刑法定的司法实现问题。
(注：代表性的文章有陈兴良：《罪刑法定的司法适用》，载《华东政法学院学报》1998年第1期;李国如、张文：《刑法实施应贯彻罪刑法定原则——论对法无明文规定的严重危害社会行为的处理》，载《法学研究》1999年第6期;樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期等。
)当然，也有个别学者在颂扬之余冷静地观察到了97年刑法在确立罪刑法定原则的同时，未能在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则的局限。
(注：参见高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第101页以下;周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第254页以下。
)然而，随着近年来对一些基本法理问题思考和认识的展开，笔者却愈发疑惑起来，97刑法果真如我们所愿确认了作为根本法治原则的罪刑法定，抑或所谓的罪刑法定仅仅是我们出于对罪刑法定的热切期待而编造的一个善意的神话?回过头来梳理97刑法颁布以来的相关刑法论著，必须承认，沉浸在97刑法典确认了罪刑法定原则的喜悦之中的中国刑法人对于97刑法第3条罪刑法定的具体表述的“中国特色”并没有给予特别的关注和应有的质疑。
即使偶尔注意到了97刑法第3条罪刑法定的具体表述与国际通行的罪刑法定表述方式的差异，也大多对97刑法第3条的具体表述给予了简单肯定甚至大力颂扬。
(注：唯一的例外可能是两篇颇有另类意味却没有引起人们足够注意的文章，文章的作者对于我国刑法规定的罪刑法定原则的“中国特色”进行了透析与质疑。
参见武玉红、徐建峰：《应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则‘中国特色’的透析与质疑》，载《浙江政法管理干部学院学报》2001年第3期;武玉红：《试论罪刑法定原则的‘中国特色’》，载《政治与法律》2002年第2期。
)何秉松教授则更为明确地将97刑法第3条规定的罪刑法定概括为积极的罪刑法定和消极的罪刑法定的二元统一。
