第六章 法的演进

“法”字的演变法制教育教学资料补充：“法”字的演变法字最早是由“三点水”“去”和“独角兽“独角兽，当人们发生冲突或纠纷的时候，独角兽能用角指向无理的一方，甚至会将罪该万死的人用角抵死。

帝尧的刑官皋陶曾饲有獬豸，凡遇疑难不决之事，悉着獬豸裁决，均准确无误。

所以在古代，獬豸就成了执法公正的化身。

法律的起源是什么？法律究竟是怎样产生的？这是法理学所要探讨的一个重要问题。

马克思主义对这个问题给予了科学的解释。

马克思主义关于法律起源问题的分析和阐述也有一个逐渐深化和发展的过程。

1872年5月至1873年1月，恩格斯针对蒲鲁东主义者散布解决工人阶级住宅问题的资产阶级慈善家的改良方案，撰写了一组重要，先后发表在《人民国家报》上，而后以《论住宅问题》为题出版了单行本。

在《论住宅问题》中，恩格斯深刻地剖析蒲鲁东主义者解决住宅问题的方案的理论基础——“永恒公平”论，明确指出在资本主义社会中住宅问题的解决总是有利于资产者，资产阶级法律不可能解决住宅问题，并从正面科学地揭示了法、法学与社会经济条件的内在联系，对法律起源问题做了历史唯物主义的分析阐述，然而由于受科学资料和研究成果的历史局限，恩格斯关于法律起源的论述中仍然包涵着若干没有获得解决的重大存疑。

直到19世纪70年代末期开始，人类学研究的迅速进展尤其是路易斯·亨利·摩尔根关于史前史研究的权威成果，才为解答恩格斯的存疑提供了客观条件。

《家庭、私有制和国家的起源》是恩格斯在吸取摩尔根的研究成果的基础上，撰写出来的一本马克思主义关于国家和法的问题的杰出著作，是马克思主义关于法律起源问题的定型之作。

《论住宅问题》关于法律起源问题的阐述与存疑《论住宅问题》是恩格斯同资产阶级改良主义者和小资产阶级社会主义者（尤其是蒲鲁东主义者）论战的产物。

法律的起源是这场论战过程中涉及的主要问题之一。

在恩格斯看来，与国家起源相一致，法律起源问题是唯物主义和唯心主义两种历史观根本对立的、最具有代表性的理论。

【司考要点】法理学法的演进（一）一、法的演进★★★★（一）法的起源1.法的产生根源：和、的出现、社会的发展。

2.法经历了四个阶段：制、制、主义、法。

3.法产生标志：国家产生——公力救济开始代替救济、观念形成、和出现。

一、法的演进★★★★（一）法的起源1.法的产生根源：私有制和商品经济、阶级的出现、社会的发展。

2.法经历了四个阶段：奴隶制、封建制、资本主义、社会主义法。

3.法产生标志：国家产生——公力救济开始代替私力救济、权利义务观念形成、法律诉讼和司法出现。

（二）法的历史发展1.法律继承：不同历史类型的法之间的和。

时间是过去。

继承是不可避免的。

法的阶级性并不排斥法的性。

2.继承的内容有：法的、和可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。

体现法的一般价值的原则可以继承。

3.法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，、、、、外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法的移植范围除了外国的法律外，还包括和。

【注意】法律移植是指一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。

时间是，空间是。

4.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。

法的移植是现代化和现代化的必然需要。

移植要注意国外法与本国法的同构性和兼容性，可以有适当的性。

（二）法的历史发展1.法律继承：不同历史类型的法之间的延续和继受。

时间是过去。

继承是不可避免的。

法的阶级性并不排斥法的继承性。

2.继承的内容有：法的基本术语、形式和技术可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。

体现法的一般价值的原则可以继承。

3.法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法的移植范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

【注意】法律移植是指一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。

时间是同时代，空间是外国。

司法卷一：法的演进考试答案（三）1、单选下列有关法的继承与法的移植的表述中正确的是：（）A.法的阶级性排斥法的继承性，社会主义法无法继承资本主义法B.法的继承的内容十分广泛，包括：法律术语、技术、形式、有关社（江南博哥）会公共事务的法律规定、反映市场经济规律的法律原则和规范、反映法的一般价值的原则等C.法的继承体现时间的先后关系，法的移植则反映一个国家对不同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴D.法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提，故法的移植的范围仅限于外国的法律正确答案：B参考解析：考查法的继承与法的移植。

2、单选关于法律移植和法律继承，下列哪一种表述是错误的？（）A.法律继承更强调不同时间法律的承接和继受，即纵向意义上的法律之间的承接和继受B.法律移植则更偏向于同时代的法律的吸收和借鉴，即横向意义上的法律之间的承接和继受C.在法律内容方面，法律继承不可能全盘接受，法律移植则在理论上有可能D.法律移植与法律继承完全不存在重合正确答案：D参考解析：法律继承强调的是较后历史类型的法律对较前历史类型的法律的承接和继受；法律移植强调的是对同一时代其他国家的法律的吸收和借鉴，这就可能存在重合。

3、单选未造成供电用户停电的（），事故发生地电力监管机构也可以委托事故发生单位调查处理。

A.特别重大事故B.重大事故C.较大事故D.一般事故正确答案：D4、单选关于法的继承的根据，下列说法中，错误的是哪一项？（）A.法的继承性源于统治阶级的需要B.社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性C.法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性D.法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性正确答案：A参考解析：考查法的继承。

5、不定项选择下列哪一或哪些选项表现了法律意识的相对独立性？（）A.法律意识不是消极地被社会存在所决定而是积极地反作用于社会存在B.法律意识的发展具有历史继承性，每一历史时期的法律意识与以往的思想成果都有联系和可以继承吸收的关系C.法律意识同其他社会意识之间相互作用、相互影响D.法律意识可以相对地落后或超越于社会存在，走在经济发展的后面或前面正确答案：A, B, C, D参考解析：对法律意识的理解。

2、法律发展的理论模式和实践类型 • 内发型/外发型
（二）法律发展的规律
1、神法向人法发展 2、“身份的法”向“契约的法”发展 3、人治的法向现代民主的法发展 4、不成文法向成文法发展 5、族群的法向世界性法发展
（三）法律发展的方式
1、法的继承
①含义：新法在审查、批判旧法的基础 上，有选择地吸收旧法中的合理因素， 使之成为新法的有机组成部分。
答案：B
一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重 合程度极高，有时浑然一体。近现代法在确认 和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向 于只将最低限度的道德要求转化为法律义务， 注意明确法与道德的调整界限。据此引文及相 关法学知识，下列正确的是（ ）。 A.在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的， 要么是绝然分离的 B.道德义务和法律义务是可以转化的 C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D.近现代立法者均持恶法亦法的分析实证主义法 学派立场
A.无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法 律文化
B.中华法系具有保守性格，追求“民族化”，与其他 法系的文化之间没有形成交流与融合
C.西方的两大法系在历史发展的过程中逐渐实现了与 国际化的协调一致，但与中华法系相比，却又失去 了“民族化”特色
D.沈家本是倾向于法律移植的法学家
答案：AD
②继承的必然性 ③继承的内容：法律技术、概念、法律
原则、规则
2、法的移植
①含义：一个国家或地区有选择地引进、 吸收、同化其他国家或地区的法律， 使之成为本国法律体系的有机组成部 分，以弥补本国法律的不足。
②法的移植的必然性和必要性
题解
法律创新需要注意的问题有( ) A.法律创新要以社会生活为来源 B.法律创新一定要使新法和旧法一刀两 断 C.法律创新要以正确的理论为基础 D.法律创新最好采取循序渐进的方式