国际习惯与国际条约的关系

国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。

关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。

因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。

（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。

但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。

“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。

具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。

例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。

因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。

契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。

如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。

因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。

许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。

第二章国际法的渊源The Sources of International Law第一节国际法渊源的内涵与类别一、国际法渊源的内涵国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。

《国际法院规约》第38条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。

二、国际条约国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。

当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）三、国际习惯（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。

国际习惯形成的两个因素：1.客观因素：一般实践或通例（usus， general practice）存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinion juris）（二）国际习惯在一般实践方面的要求实践的持续性：必要的沉淀时间实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为实践的主体应结合具体案情实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践（三）国际习惯在法律确信方面的问题一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具（四）国际习惯的地位及其与条约的关系虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用国际习惯与条约的关系1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据四、一般法律原则法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。

引言：的表现形式主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和家的学说等五种。

小编来试论国际条约在国际法渊源中的地位，欢迎大家阅读!一、国际法渊源概述不同的人对国际法渊源的概念有着不同的说法，一种认为国际法渊源指国际法产生的原因或形成的过程，一种认为国际法渊源是国际法律规范第一次出现的地方，还有一种认为国际法渊源是指国际法确立或存在的形式。

在这里主要指的是最后一种说法，即国际法渊源是指具体法规的现实存在形态。

[1]因此，毫无疑问，国际法的法律渊源于国际法存在之初就已存在。

不过其当然也有自己的一个发展过程，对这个问题的正是研究源于1907年的第二次海牙和平会议，在1920年12月的《国际常设法院规约》中正式系统化。

而国际组织的决议和国家间的“准条约”是表明国际法渊源形成与存在的新形式。

[2]国际组织的决议主要指政府间国际组织通过的诸多决议，其中联合国的决议尤为重要。

“准条约”是通过国际会议等方式达成的类似条约的协议，不具有法律约束力。

随着国际社会的不断发展，国际法渊源呈现出两种不同的发展趋势，一是以习惯法转向成文法为主，二是以欧共体为例，由某一立法机关制定通用的法律。

二、国际条约是最重要的国际法渊源，其在国际法渊源中的地位可以从历史、表现形式两个方面体现(一)从历史看条约的地位条约的历史可以追溯到远古时代，古代的条约主要是关于战争、边界争端的，且大多为双边条约。

而这些条约正式古代国际法的主要支柱，一般认为公元前1308年印度欧罗巴种族中赫蒂特王同埃及缔结的永久和平同盟条约是最古老的同盟条约，而公元前3100年美索不达米亚的拉加什城邦和乌马城邦缔结的条约是最早的关于疆界的条约。

这在当时的影响是比较大的。

纵观历史长河，有几个条约的地位是不可撼动的。

近代史上具有重大意义的条约是1648年的结束欧洲的三十年战争的《威斯特伐利亚和约》，它首开多边国际条约间接承认国际法基本原则的先河。

《威斯特伐利亚和约》签订后，许多国家纷纷独立，国家间的交往也越来越多，同时为国际社会通过国际会议解决问题提供了范例。

名词解释：1.万民法：国际法最早的词源。

万民法意即“各民族共有的法律”，是继公民法之后，逐渐形成和发展起来的罗马司法体系的一个重要组成部分，是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦人和异邦人之间民事法律关系的罗马法律。

在罗马法司法体系中，万民法是比较成熟和发达的部分，也是后期罗马法的基本内容。

2.边沁：提倡“国际法”这一名词。

是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。

他是一个政治上的激进分子，亦是英国法律改革运动的先驱和领袖，并以功利主义哲学的创立者、一位动物权利的宣扬者及自然权利的反对者而闻名于世。

他还对社会福利制度的发展有重大的贡献。

3.格劳修斯：名著《战争和平法》，用万民法称呼调整国家关系的法。

代表新兴资产阶级反教权观点，世界近代国际法学的奠基人。

折中自然法理论和实在法理论的特征。

4.一般国际法和特殊国际法对所有国家都适用，对整个国际社会具有普遍约束力。

&只对两个或连个以上某些国家适用，对某些主体具有约束力。

5.国际条约：国际法主体就权利义务关系缔结的一种书面协议。

国际法的首要渊源。

国际习惯：各国在实践中形成的有法律约束力的行为规则。

6.国际法渊源：国际法作为有效法律规范所由形成的方式。

第一次出现的地方。

实质渊源是指在国际法规范的形成过程中对其内容产生直接或间接影响的各种因素，它们广泛涉及政治、经济、文化、哲学、伦理等各个方面。

形式渊源是指国际法规范形成的各种外部方式。

7．三十年战争是由神圣罗马帝国的内战演变而成的全欧参与的一次大规模国际战争。

这场战争是欧洲各国争夺利益、树立霸权以及宗教纠纷剧化的产物，战争以波希米亚人民反抗奥地利帝国为肇始，最后以哈布斯堡王朝战败并签订《威斯特伐利亚和约》而告结束。

8．威斯特伐利亚和约是象征三十年战争结束而签订的一系列和约。

改变了欧洲政治力量的对比，罗马帝国西班牙的衰落，瑞典荷兰法国的兴起。

创立了以国际会议解决国际争端的先例。

标志国际社会的存在和国际法的产生，近代国际法的实际源头。

国际公法了解一下不是重点1.国际法是在国际交往中形成的，调整国际关系（国际法主体之间权利和义务关系）的，以国际习惯和国际条约为其主要表现形式的，具有法律拘束力的原则、规则和制度总和而成的特殊法律体系。

1.主体：国家、国际组织和民族解放组织2.制定方式：共同同意3.调整对象：国际法律关系4.实施方式：各国的行动和措施5.社会基础：主权国家、国际社会6.制定者：国际法主体7.法律拘束力：有约束力，无统一的司法体系●国际法渊源：主要渊源：国际条约,国际习惯,一般法律原则（补充渊源）;辅助手段：司法判例,公法学家的学说,国际组织的决议；1.国际条约，是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的国际书面协定。

(对缔约方有约束力)（国际主体之间就其权利义务关系而缔结的一种书面协议）国际条约的分类：按缔约方数目划分:双边条约（2个）；多边条约(3个及以上)；按条约性质划分:造法性条约(创造新的法条);契约性条约(契约精神)；按适用程度划分:普通条约(几乎所有国家都能参加)，特别条约(两个及以上的国家订立的,双边条约是特别条约）绝大多数的条约是特别条约，任何条约都不可能是世界上所有国家都参与. 例：中美条约是国际条约，是国际渊源，是国际规范2.国际习惯，更准确的称谓是习惯国际法或国际习惯法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。

（不同的主体之间重复一样的习惯）国际习惯的构成要素：有一般的实践或通例存在;（客观行为，物质因素，各国反复持续做的）一般的实践或通例被各国接受为法律，即“法律确信”（主观，心理因素）3.国际习惯与条约的关系：第一，条约与习惯相互补充和配合。

条约因为其细致、可操作，习惯因其相对模糊、宽泛，可以在没有条约的领域发挥作用。

第二，习惯可以被编纂为条约。

国际社会的很多多边条约，都是在习惯的基础上编纂而成的。

第三，条约可以被作为习惯的证据。

4.一般法律原则只在国际习惯法或条约没有相应的规则适用的情况下才起作用，所以其地位是辅助性的5.一般法律原则在国际法渊源的意义上：1)法律的一般逻辑原则。

国际法的基本特征:国际法是一个法律体系，但相对于国内法来说，它是一个特殊的法律体系。

与各国的国内法比较，国际法具有以下基本特征：第一，国际法的社会基础和适用空间是由众多主权国家组成的国际社会，而国内法的社会基础和适用空间则是由个人（包括自然人和法人）组成的国内社会。

第二，国内法的基本主体是自然人和法人，而国际法的基本主体则是各个主权国家。

此外，类似国家的政治实体（如民族解放组织这样的处于形成期的国家）与国际组织，在一定条件下和一定范围内也可成为国际法的主体。

至于自然人和法人一般不是国际法的主体，他们只是国家承受国际义务的受益者。

第三，国内法由各国的立法机关依一定程序制定，但是，在适用国际法的国际社会，却没有一个统一的最高立法机关来制定法律。

因此，它的效力来源于各国意志的协调，而不是像国内法那样，主要取决于各国自身的意志。

第四，国内法的实施主要由各国的司法机关和强制机关予以保证。

但是，在国际社会，既没有一个处于国家之上的司法机关来适用和解释法律，也没有这样一个行政机关来执行法律。

国际法的实施在很大程度上主要是凭借国家自身的力量和国际组织有限度的强制力。

如何理解国际法的法律属性:尽管国际法在其发展的某些阶段不具备国内法的一切特征，但这也不能成为否定国际法是法的理由。

因为法律并非完全是由主权者发出的并以制裁的威胁保证其遵守的命令。

国际法无疑满足了法律应具备的三个条件：第一，它有一个适用的社会空间，即各主权国家基于某些共同利益而进行交往所形成的国际社会。

第二，国际社会的成员（主要是国家）在彼此的交往中，已经形成为大家所共同遵守的“行为规则”。

第三，国际社会整体同意，认为国际行为规则应由外力加以强制执行。

可见，虽然国际社会的结构特点决定了国际法是不同于国内法的法律体系，但国际法具有法律的一般特征，仍然是严格意义上的法律。

现代国际法在二战后的新发展:现代国际法在二战后的新发展表现在以下四个方面：第一，国际法主体种类有所增加。

习惯国际法与条约法的关系解析国际法是规范国家间行为的法律体系，由习惯国际法和条约法构成。

习惯国际法是指在国家实践中形成、普遍公认的行为准则，而条约法则是通过缔结、批准、加入等程序形成的国际公约。

习惯国际法与条约法在国际法中协同发挥重要的作用，彼此间存在一定的关系。

对于这种关系的理解和解析对于国际法理论的深化具有重要意义。

首先，习惯国际法和条约法在国际法中的地位有所不同。

习惯国际法作为国际法的基石，具有普适性和延展性的特点。

习惯国际法是通过国家长期实践而形成的，其内容可以是具体的行为方式、普遍的原则或共同的价值观等。

而条约法则是通过国家间缔结条约进行的，其内容具有明确性和明确性。

条约法作为一种具有合同性质的法律形式，对缔约各国具有直接拘束力。

因此，习惯国际法和条约法在国际法中的地位虽然不同，但二者互为补充，共同构成了国际法的法律体系。

其次，习惯国际法与条约法在国际法中的适用方式有所差异。

习惯国际法的适用方式是通过各国普遍接受和实践的方式来确立的。

国际法学家一般通过国家实践的持续性、普遍性和公认性来确定一个习惯国际法规则的形成。

而条约法的适用则是通过缔结和批准等法定程序来实现的。

缔结条约的各国通过签署和批准的方式，将自己的国内法纳入该条约的规范范围。

因此，习惯国际法和条约法的适用方式上存在一定的差异，但二者都需要得到国际社会的广泛接受和遵守。

再次，习惯国际法与条约法之间的关系存在着潜在的冲突和协调问题。

当习惯国际法与条约法存在冲突时，应该如何处理？国际法学家对于解决这种冲突提出了不同的观点。

有一部分学者主张优先适用条约法，认为条约法作为明确并有约束力的法律形式应该具有优先适用的地位。

而另一部分学者则主张优先适用习惯国际法，认为习惯国际法在国际社会中的共识和普遍认可度更高。

因此，在实践中如何协调习惯国际法与条约法之间的关系，需要依据具体情况进行综合分析和平衡。

最后，习惯国际法和条约法的相互影响和发展也是国际法领域的重要问题。

第一节 条约概述
二、条约的名称（P377）



条约的名称在国际法上也没有统一的用法，采 用什么名称主要取决缔约国的选择。 条约一词有广义和狭义两种用法：
广义的条约泛指国际法主体间缔结的一切规定它们相互 间国际法上权利义务的国际文书； 狭义的条约仅指以条约为名称的那种国际协定。


条约法中的条约是指广义的条约而言。

第一节 条约概述
哪些主体具有缔结条约的能力？ 国家。《维也纳条约法公约》第六条 ：

每一国家皆有缔结条约之能力。

有缔约能力的国际组织。《关于国家和国际组
织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》： 第六条 国际组织缔结条约的能力依照该组织的 规则。 如《联合国宪章》第43条、63条、77条、105 条第三项等。
保留的接受公约第20条1条约允许的保留无须其他缔约国接受保留是国家单方行为cisg通知书2按谈判国数目条约目的和宗旨需要由每个国家同意时须全体当事国同意3国际组织宪章的保留须经该组织有权机关接受4不属于上述情况的由各缔约方自行决定是否接受一项保留保留的效力公约第21条保留国与接受国按保留后的条约履行义务其他当事国之间权利义务不发生变化保留在保留国和反对国之间不发生效力保留的撤回公约第22条1保留可随时撤回无须他国同意2对保留的反对也可随时撤回3保留及保留反对的撤回自通知到达之日生效五我国缔结条约的程序宪法规定缔结条约程序法宪法规定全国人大常委会国家主席外交部决定同外国缔结的条约的批准和废除根据常委会决定批准和废除条约同外国缔结条约和协定以中华人民共和国名义或政府名义以中华人民共和国政府部门名义国务院总理或外交部长签署全权证书部门首长本人为全权代表的国务院总理或外交部长签署全权证书部门首长委派代表条约和重要协定签署外交部等报请国务院审核国务院提请全国人大常委会决定批准国家主席予以批准国家主席签署外交部长附署经全国人民代表大会常务委员会决定批准或者加入的条约和重要协定由全国人民代表大会常务委员会公报公布

国际习惯与国际条约的关系1．国际条约是最主要的国际法渊源，特别是在当今世界，国际法的创立主要依赖于国际条约的产生。

对于国际条约的内涵，多数国际法学者表达了相同的看法。

如王铁崖先生认为，“国际条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。

” 李浩培先生认为，“条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。

”2．习惯法可以转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法。

（1）一方面，国际条约通过国际习惯这个媒介起作用。

尽管在当今，国际条约是最主要的国际法渊源，但是，国际习惯却是最古老、最原始的渊源。

早在国际条约出现以前，历史上就有了国际习惯。

从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。

而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。

何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。

另外，在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。

（2）另一方面，条约规定成为国际习惯。

一个条约，特别是多边条约，所订定的一个规则，可能由于很多第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。

在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。

1966年国际法委员会的报告这样叙述了国际习惯附着于条约而产生的过程及其实例：某些国家之间所缔结的一个多边条约可能规定一个规则或者建立一个领土的、河流的或海洋的制度，而这个制度以后由于习惯被一些其他国家所一般接受并成为对它们有拘束力，例如，《有关陆战规则的海牙公约》、规定瑞士中立化的一些协定，以及关于国际河道和海道的各个条约。

国际习惯与国际条约作为国际法渊源之比较摘要国际习惯与国际条约作为国际法的两个主要渊源，随着时代的变化发展，二者在渊源体系中所处的地位和发挥的作用也发生了变动，而这种变动将一直持续并始终代的特征。

本文对国际习惯与国际条约的特点以及各自的优缺点进行比较，欲从法和非法律因素这两个角度探讨二者地位发生变化的原因。

关键词国际法国际法渊源国际习惯国际条约在不可逆转的全球化的进程中，国际社会愈来愈显示出一种对进一步发展国际法的强烈需际习惯与国际条约作为当今国际社会公认的国际法渊源应当为实现这一目标发挥作是二者所发挥的作用的大小在国际社会的发展中产生了变化。

在国际法历史上，习国际法的最原始最古老的渊源曾处于最重要的地位，但如今，条约在国际交往中则比习惯更为巨大的作用，其重要性“在过去一个半世纪以来不可估量的增加了”。

者地位作用发生变化的主要原因是国际社会需要的转变。

各国是在法律层面与非法综合考虑的基础上，选择符合需要的法律形式。

从法律因素上看，各国会根据国际国际条约各自具有的优缺点，进行分析后选择；从法律之外的因素上看，国际法学派、政治力量、全球化进程等因素也都会在不同程度上影响习惯与条约作用的发挥产生了两个思考：一是面对国际社会需要的变化，两个国际法主要的渊源自身的不会有调整的趋势；二是随着时代的发展，非法律层面的力量会在国际法发展中起到作用。

王铁崖教授说：“现代的国际法是动态的国际法”，本文欲通过对国际习惯条约的比较，“指明一些特征”，通过对影响二者在国际法渊源中地位变动之原因，“看到一些国际法发展的主要动向”。

一、界定比较范围不是所有的国际习惯和国际条约都能构成国际法渊源。

国际法分为一般国际法和特殊国际特殊国际法包括特殊习惯规范和双边条约，它们不能直接构成国际法的渊源。

特殊惯仅在其他国家承认下而双边条约仅在“有许多这类条约作出相同或类似的规定”可能构成国际法渊源。

同样的，契约性条约也只在一定条件下成为一定意义上的国源。

国际法第一章导论1. 国际法的渊源P7国际法的主要渊源包括：国际条约、国际习惯。

所谓国际条约，是指：（1）两个或两个以上国际主体法依据国际法而缔结的规定其相互之间权利和义务的主要是书面形式的协议；（2）“凡具有掠夺性、侵略性的不平等条约，自始至终都是非法的、无效的，与国际法的渊源毫无共同之处” ；（3）凡是造法性条约都构成国际法渊源，而契约性条约通常不构成国际法渊源。

所谓国际习惯，国际习惯是指在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。

国际法的其他渊源包括：一般法律原则；国际私法判例；权威国际公法学家的学说；国际组织的决议。

第二章国际法的主体1. 国际法的主体P21概念：国际法主体，指能够独立参加国际关系并具有直接享受国际法上的权利和承担国际法上的义务的能力的实体主体范围：（一）国家是国际法的基本主体（二）国际组织是一种有限的、派生的国际法主体（三）争取独立的民族是有限的、过渡性的国际法主体（四）个人的国际法主体地位存在争议国家的基本权利（1）管辖权P31：国家采取立法、司法和行政等手段对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。

包括：属地管辖，属人管辖、保护性管辖、普遍性管辖。

（2）国家的主权豁免P32：广义上指国家的行为和财产不受他国立法、司法及行政的管辖，但通常仅指不受他国的司法管辖。

因此，国家主权豁免也经常被称作国家的司法豁免权。

国际罪犯不享有国际豁免权。

能够代表国家主张豁免的机关有：（1）国家及其政府各种机关;（2）有权行使主权权利并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；（3）国家机构、部门、和其他实体，但须它们有权力行使并且实际在行使国家的主权权力；（4）以国家代表身份行事的国家代表。

2. 国际法上的承认P34国际法上的承认是指既存国家以某种形式对新国家、新政府或者其他失态的出现表示接受并愿意与其发展正常关系的行为。

补充史汀生不承认主义：指对于违反国际法用武力制造出来的傀儡国家，按照现代国际法各国不应予以承认。

浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系一、《国际法院规约》第38 条与国际法的渊源国际法学界不仅对国际法渊源的含义存有争议,对国际法渊源的内容也有不同见解。

比如,有些学者认为只有国际条约和国际习惯是国际法的渊源,而有的学者则认为除了国际条约和国际习惯之外还有其他的渊源。

但是大多数学者都认为但凡论述国际法渊源的问题,都离不开引用《国际法院规约》第38 条的规定来探讨国际法各种渊源。

该规定不仅表明国际法院在裁判案件时所应适用的法律,也有助于说明什么是国际法的渊源以及国际法的渊源包括哪些。

通常学者们认为,《国际法院规约》第38 条是对国际法渊源的权威列举,而不是举例。

国际法院规约第38 条规定: ( 子) 不论普通或特别国际协约,确立当事国明白承认之规条者。

( 丑) 国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。

( 寅) 一般法律原则为文明各国所承认者。

( 卯) 在第59 条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,为确立法律原则之补助资料者。

现行的《国际法院规约》是1945 年作为联合国宪章的组成部分出现的,内容基本上是沿袭1920 年订立( 经过几次零星修订) 的国际常设法院规约。

其中第38 条第一款关于法院裁判时应适用的( 子) 、( 丑) 、( 寅) 、( 卯) 各项,连同排列顺序,原封未动。

但是经过几十年以后的今天,国际法和国际关系都有了很大发展,关于国际法渊源的实践和学说也并非一成不变。

关于国际法渊源的内容,学者们的看法也并不一致,但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。

司法判例和各国权威最高的国际法学家的学说,仍可作为确定法律规则的辅助手段。

有一个明显的趋势是把一些国际组织的机构( 例如联合国大会、安全理事会) 的决议,作为此项法律规则的辅助手段,并且提到较重要的地位,而按照其具体内容赋予不同的法律意义。

笔者认为,依据《国际法院规约》第38 条的规定,国际法的渊源应当包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。

• 客观上：通例（general practice）之存在 • 主观上：法律确念opinio juris，即被各国
接受为法律（accepted as law），
– 仅有通例而无法律确念，则为国际道德和礼 让
如何确定通例之存在
• 时间上要求有长期的连续性，空间上有 较广泛的地域性，数量上有较多的重复 性，方式上必须具有一致性
– 契约性条约可能会转化为造法性条约
条约与国际习惯法的关系
• 某些条约的内容可能成为国际习惯法
– 越来越多的国家接受或遵守
• 很多习惯法被纳入国际条约中
一般法律原则
• 一般法律原则主要是指适用于国际关系 的各国法律体系当中的某些共同的原则
• 当国际法院缺乏任何国际条约或国际习 惯规则可资利用时，就可以利用一般法 律原则作为一个弥补国际法空白的有效 办法
• 通例存在的时间期限，取决于国际关系 频繁和密集的程度 （传统国际法中一般 为30-100年）
如何确定“法律确念”
• 不一定要被所有国家普遍接受； • 必须为世界上主要大国和利害关系国接
受； • 不能被大多数国家反对 • 在某些领域存在争议 • 个别国家因持续反对某一惯例成为习惯
国际法，不影响该习惯法的成立，但该 国可以不受其约束
第六讲 国际法的渊源
国际法渊源的概念
• 形式渊源与实质渊源 • 国内法的渊源与国际法的渊源
国际法的主要渊源
• 《国际法院规约》第38条第1款：
– （一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法 裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或 特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条 者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经 接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明 国家所承认者；（卯）在第59条规定之下， 司法判例及各国权威最高之公法学家学说， 作为确定法律原则之补助资料者。

综合讲解【例题·单选题】关于国际习惯，下列哪项表述是错误的？（）A.国际习惯具有客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践B.国际习惯多是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源C.国际习惯具有任意性，只有经国际法主体明确选择适用，才对特定的主体具有法律拘束力D.国际习惯作为国际法的渊源，被国际法主体认为具有法律拘束力【答疑编号981010101：针对该题提问】答案：C解析：国际习惯是指国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。

国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。

因此，ABD项说法是正确的。

C项中的表述不是对国际习惯特点的描述，而是对国际惯例特点的描述。

因此，C项说法错误。

从本题延伸出来的知识点：1.国际习惯与国际惯例的区别：（1）国际习惯是国际公法中的渊源，而国际惯例是国际私法和国际经济法中的渊源；（2）国际习惯一旦形成对国际法主体具有当然的约束力，而国际惯例形成后本身没有当然的约束力，它的约束力来自于当事人的选择。

2.国际条约与国际习惯的区别：（1）国际条约是现代国际法最主要的渊源，而国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源；（2）国际条约约束的是缔约国，而国际习惯约束的是国有国际法主体。

【例题·单选题】国际人道法中的区分对象原则（区分军事与非军事目标，区分战斗员与平民）是一项已经确立的国际习惯法原则，也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。

甲乙丙三国中，甲国是该议定书的缔约国，乙国不是，丙国曾是该议定书的缔约国，后退出该议定书。

根据国际法的有关原理和规则，下列哪些选项是错误的？（）（2007年第77题）A.该原则对甲国具有法律拘束力，但对乙国没有法律拘束力B.丙国退出该议定书后，该议定书对丙国不再具有法律拘束力C.丙国退出该议定书后，该原则对丙国不再具有法律拘束力D.该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力【答疑编号981010102：针对该题提问】答案：AC解析：国际人道法中的区分对象原则是已经确立的国际习惯法原则，所以甲乙丙三国都受该原则的拘束。

国际法期末考试题名词解释：国际条约、独立权、最惠国待遇、国家继承、引渡、割让简答题：国际习惯和条约的关系、国家承认的效果、国籍方式的取得、属地管辖的例外情形、外交保护的限制条件、难民的法律地位论述：引渡、双重犯罪原则、罪名特定原则国际法1. 国际法渊源：国际法的具体表现形式2. 国际条约：国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的，以国际法为准的国际书面协定。

3.国际习惯：国际习惯法，被接受为法律的一般实践或通例或做法。

4.国际强行法：指国际法中普遍适用于所有国际法主体、国际法主体之间绝对服从和执行、不能以约定方式损抑的法律规范。

5.国际法的编纂：是指国际法的法典化，即把国际法的原则、规则和制度编制成为系统化和成文化的条文。

6.国家：由定居的居民和特定领土的、一定的政府组织和对外独立交往能力的政治实体。

7.单一国：指由若干行政区域构成的单一主权的国家8．复合国：是两个或两个以上的成员邦组合起来形成符合结构的国家或国家联合体。

9.永久中立国：指根据条约或国际承认，在对外承担永久中立义务的国家10.独立权：是指国家按自己的意志独立处理本国内外事务而不受他国不受干涉的权利。

11.平等权：是指各个国家在国际法地位上平等的权利12自卫权：是指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权利。

13.管辖权：是指国家根据国际法对特定的人、物和事件进行管理或施加影响的权利。

14．属地管辖权：国家对本国领域内一切人、物和事件，除国际法公认的豁免者外，有权行使管辖的权利。

15.属人管辖权：国家对具有本国国籍的人实行管辖的权利，而无论该人在国内还是国外。

16.保护性管辖权：是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家或公民的重大利益的犯罪行为行使管辖权。

17.普遍管辖权：是指根据国际法的规定，对于严重危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有管辖权，而不问这些犯罪行为发生的地位和犯罪的国籍。

18.国家豁免：根据国家平等原则不受他国管辖的特权。

第一章国际法的性质以及与国内法的关系一、选择题★1.下列关于国际法在我国国内适用问题的说法，正确的是（ABCD ）A.关于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有做出统一的规定B.在民商法范围内，我国缔结的条约与国内法有抵触的部分，在国内可以直接适用条约的规定，但我国提出保留的除外C.民商事以外的条约，能否在中国直接适用要结合具体情况确定D.排除WTO协议文件在中国法院的直接适用，在WTO协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式★2.根据英国法律的规定，国际条约如何在国内适用？（B ）A.国际条约可以直接在英国国内法院得到适用B.国际条约只有在经议会立法程序转换为国内法后才能在国内适用C.国际条约只有在经过英国女王签署以后才能在国内适用D.英国的法院有权决定是否适用国际条约二、名词解释1.格老秀斯（北大1998年、外交学院2009年国际法考研试题）2.jus gentium（武大2007年国际公法试题）3.万民法（中南财经2005年国际公法试题）4.丁韪良（中南财经2005年国际公法试题）5. J.奥斯丁（中南财经2005年国际公法试题（国际私法方向考生））6.国际法上的实在法学派（苏州大学2009年国际法试题）★7.particular international law（武大2005年国际公法试题）★8.general international law（武大2009年国际公法试题）9.国际法与国内法相互联系论（武大2006年国际公法试题）10.Dualism（华政2003年国际法试题）三、简答题★与国内法相比，国际法的特征有哪些？四、辨析题★国际法主要调整国家之间的关系，所以国际法的主体是国家。

五、论述题1.国家为什么遵守国际法？（北大2010年综合A卷国际法试题）2.论国际法的作用。

（武大2008年国际公法试题）3.试论中国对现代国际法的贡献。

（中南财经2003年国际公法试题）4.国际法效力的依据。

国际法真题重要知识点：考点 1：国际习惯和国际条约的约束力国际条约虽然属于国际法的渊源，但其只对缔约国具有拘束力。

国际习惯一旦形成，对所有的国际法主体具有普遍约束力。

考点 2:国际条约在我国的适用实践如条约属于民事范围，则优先适用条约的规定，但知识产权条约中已经转化或应当转化的除外。

考点 3:国际法基本原则的效力和内容1、国际法基本原则具有强行法性质。

2、不得使用威胁或武力原则并不是禁止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的，包括国家对侵略行为的自卫行为和联合国集体安全制度下的武力使用。

3、民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民统治下民族的独立。

对于一国国内的民族分离活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法依据。

4、和平并不等于非武力，国家的自卫行为和联合国集体安全制度下的武力使用虽然都使用了武力，但仍然属于和平手段。

因此“国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决”的判断是正确的，“国家间在发生争端时，各国都必须采取非武力方式予以解决”的判断是错误的。

考点 4:主权豁免的放弃1、一国驻外使馆属于该国驻外机关，其行为归因于国家(国有企业的行为不归因于国家)，因此甲国公司与乙国驻甲国使馆之间的纠纷性质上属于甲国公司与乙国国家间的争端。

2、合同约定法律适用及派代表出庭主张豁免均不构成对管辖豁免权的放弃，但国家主动起诉、正式出庭应诉、提起反诉或作为利害关系人介入特定诉讼构成对考点 5:行为归因于国家管辖豁免权的默示放弃。

3、国家对管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免同时放弃。

也就是说，即使国家放弃了管辖豁免，外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣押、查封等强制执行措施。

考点 5:行为归因于国家普通人的行为是否归因于国家要看其是否代表国家行事，即是否在履行国家赋予的职务行为。

若警察并非在履行国家赋予的职务行为，即非代表国家行事，其行为不可归因于国家，国家无需承担国际法律责任。