论两大法系刑事诉讼制度之比较

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两大法系与我国检察制度的对比

作者：吴迎增

来源：《法制与社会》2011年第07期

摘要本文指出由于受不同的历史文化传统和经济、政治生活需要的影响，英美法系、大陆法系与我国的检察制度在许多方面呈现出很大的差异。具体表现在检察机关的性质、检察机关的设置、检察机关的职能等方面，通过对比两大法系的检察制度，为我国检察制度的完善发挥借鉴作用。

关键词检察制度 英美法系 大陆法系

作者简介：吴迎增，中国人民公安大学诉讼法专业硕士研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-143-01

一、两大法系与我国检察机关的性质不同

讨论检察机关的性质，首先应该明确检察权的性质。由于对检察权的性质存在着司法权、行政权和行政司法权不同定位，因而检察机关也就相应的存在是司法机关还是行政机关的差别。笼统的简单的把检察权定位为司法权还是行政权都是不正确的，无论是大陆法系还是英美法系，其检察权都兼具有行政权性质和司法权性质的双重属性。

从严格意义上讲，大陆法系与英美法系的检察机关并不存在是司法机关还是行政机关的之争，只是更偏向哪种属性的问题。从总体上看，大陆法系国家将检察机关纳入司法机关行列；英美法系国家则强调检察官的行政性。

我国的检察机关应当定位为司法机关而非行政机关。具体理由如下：第一，检察机关是我国的法律监督机关。第二，刑事诉讼是以控制犯罪、保障诉讼参与人的合法权益为目的的国家司法程序，其中侦查和起诉与法院的审判和处罚行为之间有着紧密的联系。检察官代表国家行使的侦查权和公诉权在广义上属于司法权，检察机关属于广义的司法机关。第三，检察官的公诉活动必须履行客观义务原则，公正适用法律。检察机关在收集证据和审查起诉时，应注意全面性。第四，根据《刑事诉讼法》第5条的规定，我国的检察院与法院一样，在法律范围内享有独立权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

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大陆、英美两大法系法律适用之比较

童兆洪

一、大陆法系与英美法系的形成大陆法系与英美法系是西方世界影响最大最具有理论和实践意义的两大法系。(一)大陆法系。又称罗马法系、民法民系、法典法系或罗马一日耳曼法系。是以古代罗马法为基础,[1]以法国民法典为样板建立和发展起来的一种资本主义法系。大陆法系历史悠久,经历了近两千多年的历史发展。它起源于欧洲古代的罗马法,在罗马法衰落的年代里又受到日耳曼法、教会法的影响,在中世纪后期伴随着罗马法在欧洲大陆的复兴而开始形成。17世纪至20世纪,特别是法国大革命后,大陆法系获得了进一步发展。法国民法典的诞生是大陆法系发展新阶段的标志,是近代意义上的大陆法系的开端。19世纪的资产阶级革命席卷了欧洲大陆,新兴的资产阶级政权纷纷仿效法国法典进行法典编纂,大陆法系初具规模。20世纪以来,大陆法系的影响超出欧洲大陆而扩展到世界广大地区,它作为西方资本主义世界主要法系之一的地位而确立。属于大陆法系的国家和地区,主要是以法德两国(第二次世界大战后即指法国和联邦德国)为代表的一些欧洲大陆国家,包括、意、比、西、葡、荷、瑞士、奥地利等。但它的影响扩展到世界上其他地区。其中主要是以前法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国的殖民地国家和地区。还包括日本、泰国、士耳其、埃塞俄比亚等国。大陆法系内部各国法律虽有一些差异,但在大陆法系地区内有一种统一感,共同的传统和原则,使人强烈地感受到这一法系的统一性和自成一体。(二)英美法系。又称英国法系、普通法系或判例法系,是以英国中世纪法律为基础和仿效这种法律而建立起来的一种资本主义法系。英美法系同样是一种历史悠久和影响较大的法系。它起源于英国中世纪出现的“普通法”,其中经“普通法”与“衡平法”抗衡的影响,在17世纪,伴随英国资产阶级革命的妥协,进而将中世纪的普通法与衡平法形式全盘继承下来,并赋予这种形式以资本主义内容,使其逐渐演变为资本主义的法律制度。经过这一过程,英美法系终于形成。与此同时,它对英国国外的影响也随着英国殖民地扩张的急剧发展而伸延到美国、亚洲、大洋洲和非洲广大地区,它作为西方世界主要法系之一的地位也予以确立。美国独立前,适用英国法律。独立后,曾一度反对英国法律,但胜利了的资产阶级,为发展资本主义,鉴于英美之间法律制度的渊源关系,仍以英国法律为基础创立新法律。虽然,与英国法在形式及部分内容上有些差别,但是两国法仍然有着极为重要的共同基础。因此,将英美两国法划归为同一法系。更因为近两个世纪以来,美国对英美法系的发展起了极为重要的作用。所以,人们也就习惯将这一法系称之为英美法系。这一法系的范围,除英国(不包括苏格兰)外,主要曾是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区。在有些国家或地区,例如菲律宾、南非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等国家或地区,由于历史上的原因,它们的法律一般兼有西方两大法系传统的特点,有的学者亦将其称为混合法系(mixedlawSys2tem)。[2]在亚洲、非洲一些国家和地区的法律,也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。例如,印度的法律主要属于英美法系,但又属于印度教法系。叙利亚的法律主要属于大陆法系,但又属于伊斯兰教法系。—91—杭州商学院学报(原浙江省政法管理干部学院学报) 2002年总5期(总第56期)二、两大法系法律适用的比较大陆法系与英美法系都是资本主义经济关系的产物,其阶级本质是相同的,其法律的基本原则和主要内容也是相同的。但由于受不同历史条件的影响,在存在样式和运行方式上也各具特点。进入20世纪后,由于各国之间的经济、政治和文化联系与交流加强,两大法系之间的互相借鉴也随之受到重视,因而它们之间的差别正在缩小。在法律全球化过程中,特别在英国加入欧洲共同体后,客观上也要求两种法系的融合,同存于一个法律文化共同体。但由于传统的不同,两个法系之间的差别还将长期

各国要求拘禁后迅速进行讯问，一般对讯问时间都有严格限制，有的规定讯问不得在夜间进行。 两大法系国家都对讯问规定了若干规则，以获取社会认同。 对于违法讯问的程序后果，两大法系普遍实行“违法口供排除法则”。 讯问是指在刑事诉讼中行使国家公权力的专门机关及其工作人员依照法定程序就犯罪有关事实以言词方式向嫌疑人、被告人提问，以促使他们陈述的一种诉讼行为。可见，讯问不仅是一种职权行为，而且始终是“刑事司法中个人权利与国家权力冲突与协调”这个恒久课题的实践形式。作为一场发生在行使国家公权力的法律人与处于被追诉地位的个体公民之间面对面的对抗与较量，讯问制度的科学性是衡量一国地区 刑事诉讼文明程度的重要标志，当然也是各国刑诉法必不可少的内容。

一、讯问适用的诉讼阶段 侦查阶段是刑事诉讼的初始阶段，一般都设有讯问程序，以实现刑事诉讼控制犯罪的目的。而到了执行阶段，极少有国家要求讯问罪犯，以体现执行程序的人道性。 在大陆法系国家包括日、俄、意 ，讯问一般是侦查阶段的必经程序，追诉机关享有强制嫌疑人到案接受讯问的权力。庭审实行审问制，法官负有查明真相的权力和职责。因此，讯问被告人既是法庭调查的第一步，又是整个审判的核心。法国除当事人在逃，讯问受审查人是预审程序中必不可少的步骤。预审法官除作出“不予起诉裁定”外，未经讯问受审查人便不得终结侦查。 而在英美法系，一般强调嫌疑人到案的自愿性，讯问并非侦查阶段的必经程序。庭审实行对抗制，被告人作为一方当事人，是刑事诉讼的“实质主体”。在对抗制诉讼结构中，不会有强制性的讯问被告人一说。因为这与被告人作为一方实质主体的地位相悖。比如英国预审是一种“控告式诉讼”程序，禁止对申诉自己无罪的受指控人进行讯问。美国采用大陪审团和检察官审查起诉两种形式，大陪审团和检察官都有权讯问被告人。 日本和意大利刑事诉讼模式分别在1948年和1988年从传统的职权主义改为基本上实行当事人主义，并保留了某些原有的特色。它们的共同特征是在审判阶段废除了“审问被告人”程序。日本刑事诉讼法在证据调查结束后设有一个相对独立的“质问被告人”程序，被告人在此程序中可以自愿陈述，但不具有证人身份。2002年生效的新俄罗斯联邦刑事诉讼法典也引进了当事人主义对抗制因素，在审前调查、侦查、审判阶段分别设有讯问嫌疑人、刑事被告人和受审人程序。而在起诉阶段，它与绝大多数国家一样都不设讯问程序。 二、讯问时间、地点与环境 讯问主体和讯问对象都是社会人，在讯问这种面对面的对抗与较量中，他们的诉讼心理都难免会受到时间、地点与环境的影响，从而产生不同的讯问结果。因此，各国刑诉法都对讯问时间、地点、环境有所规定。 关于讯问时间，各国要求逮捕或拘禁后迅速进行。法国刑诉法要求拘禁后24小时内必须讯问。德国刑诉法规定，根据逮捕令逮捕被指控人后应当不迟延地向法官解交，法官应当不迟延地，至迟是在第二天对被指控人就指控事项予以讯问。美国规定，警察不能持续进行20至24小时讯问。俄罗斯刑诉法规定，一次讯问时间不得连续超过4小时；至少间隔1小时休息或用餐后才允许继续讯问，而且一天内讯问总时间不得超过8小时。如果有医生证明，则讯问时间长短根据医生诊断书来确定。英国《1984年警察与刑事证据法》及其执行守则规定，讯问过程中，嫌疑人在任何24小时内必须允许享有连续8小时不受讯问、转移或来自警察人员打扰的休息时间。另外，俄罗斯、日本都规定，除非法律规定的特殊情况，讯问不得在夜间进行。 至于讯问地点，日本法规定，对在押嫌疑人的讯问地点在侦查机关控制的看守所代用监狱 ，嫌疑人负有“忍受讯问的义务”，但有权拒绝回答提问。英国《1984年警察与刑事证据法》及其执行守则规定，讯问只能在警察署或其他被授权拘留嫌疑人的地方进行。俄罗斯刑诉法第187条规定，讯问在侦查行为地进行。侦查员在认为必要时，有权在被讯问人所在地进行。 英国《1984年警察与刑事证据法》及其执行守则规定，讯问过程中，嫌疑人在任何24小时内必须允许享有连续8小时不受讯问、转移或来自警察人员打扰的休息时间；在可能条件下，讯问应在暖和的、有充足的光线和通风的讯问室进行，并且讯问时不应让讯问对象处于站立的状态。 三、讯问基本程序及其内容 各国刑诉法规定的讯问程序，基本上包括识别讯问、权利告知和本案讯问三个阶段：一 识别讯问。目的是识别讯问对象的身份、住址等事项，查验其人有无错误。这是第一次讯问必经程序。各国一般认为，在这个阶段，只要不是说了即会自证其罪，讯问对象不享有沉默权。二 权利告知。旨在告知讯问对象涉嫌罪名、证据以及讯问过程中的权利义务等，其中告知最基本的权利包括申请回避权、沉默权、律师帮助权，这几乎已成为现代法治国家的通行做法。三 本案讯问。即就本案有关犯罪事实进行讯问，是讯问的核心所在。其内容主要是犯罪的构成要件，诸如犯罪主体、共犯关系、犯罪原因和动机、犯罪时间、犯罪场所、犯罪客体、犯罪手段和方法、犯罪行为和结果等方面的事实。 四、讯问一般规则与违法讯问的程序性后果 讯问过程其实就是一个以案件信息为标的的卖方市场交易。交易一方是手握国家公权力、急需获取口供以调查证据查明真相的法律人，而另一方是人身自由一般都受到限制的个体公民，双方地位是天然不平等的。在美、英、意等允许辩诉交易的国家，控方以一定“量刑折扣”来促成交易换取被告人认罪 ；而在大多数没有辩诉交易的国家，嫌疑人、被告人都是无偿出售案件信息；如果没有一定规则加以约束，讯问结果是很难获得社会公众认同的。因此，各国刑诉法都明确规定了讯问的一般规则，以及违法讯问的程序性后果，主要内容包括： （一）讯问方法规则。各国大都采用列举的方式规定了讯问中禁止使用的方法。尤其是禁止使用一切损害讯问对象自由意志的方法进行讯问，这已经成为刑事司法国际准则“底线正义”之一。 二 讯问语言规则。各国禁止使用不明确的、含混的、模棱两可的套供式、诱供式语言提问。早在18世纪，意大利法律就禁止在诉讼中进行提示性讯问，即讯问直接针对犯罪，提示罪犯作出直接回答，并认为这违背人的本性。 三 讯问规则例外。有的国家规定，在法律明文规定的例外情况下，允许以特定的强制程序获得口供或其他不利陈述。这其中最典型的当属美国大陪审团调查程序。还有国家允许一定范围内使用威胁、引诱、欺骗等讯问手段。

两大法系证据制度比较论

何家弘 姚永吉

内容提要: 在近几年的司法改革进程中,证据制度的探讨与改革是颇受关注、探讨较多、进展较快的一个领域。和现今诸多法律制度的发展变化一样,证据制度的改革也差不多完全是在借鉴西方证据制度的客观情境下进行。作者站在两大法系的宏观视角,对证据制度进行了具体深入的微观考察。在对各种类型的证据予以比较分析的基础上,对两大法系证据采信制度规则的异同进行了简练明确的阐释及相应评价。相信读者可以由此获得展视野和鉴别善取之益。

一、两大法系证据制度的基本特征与差异

英美法系国家和大陆法系国家的证据法都各有一些基本特征,而这些基本特征也在一定程度上反映了两大法系证据法之间的差异。考察这些特征,研究这些差异,可以使我们对两大法系的证据法有一个基本的认识。这种比较带有宏观的性质,但是很有意义,因为它可以为证据法具体内容的比较研究提供基本的结构框架。两大法系证据法的基本差异表现在以下几个方面:

(一)英美法系国家的证据法内容比较复杂,比较具体;而大陆法系国家的证据法内容比较简单,比较抽象。这主要表现在两个方面:首先,英美法系国家的证据规则数量很多;而大陆法系国家的证据规则数量较少。其次,英美法系国家与证据规则有关的判例也很多,而且这些判例也是证据规则的有机组成部分;而大陆法系国家的证据规则一般都单独以立法形式存在,虽然也有判例,但是判例并不是证据规则的必要组成部分。因此,在英美法系国家考察和研究其证据法,既要面对一个庞杂的证据规则体系,又要面对大量的法院判例。一般来说,每个证据规则的具体内容都体现在一系列判例之中,而且有些证据规则就是由判例所规定的,例如,有关犯罪嫌疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。然而,研究大陆法系国家的证据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其基本内容了。

(二)英美法系国家的证据法体系比较混乱,缺乏内在的逻辑性;而大陆法系国家的证据法具有较强的系统性和逻辑性。造成这种差异的主要原因在于两大法系的“造法”机制和法律理念的不同。在英美法系国家,证据规则是在数百年的审判实践中不断积累而成的,是由一代一代的法官以零散的方式创造出来的。需要一个就创造一个,成熟一个就确立一个,自然很难照顾体系的完整性和逻辑性。虽然近代英美证据法有法典化的趋势,但仍然是以普通法规则为基础的,因此仍然保持了原来那“不成体系的体系”。于是,证据法各部分之间的逻辑关系不太明确,而且许多规则都附有大量的例外,甚至是例外的例外。在大陆法系国家,证据法是由法学家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司法实践经验的总结,但是经过理论上的提炼和加工,特别是经过了立法者整体的考虑和设计,其系统自然比较完整,内在的逻辑性也自然比较明确。另外,这也反映了英美法系和大陆法系在法律理念上的一个差异:前者比较注重法律的实用性;后者更为强调法律自身的完备性和系统性。