解读民事诉讼中的诚实信用原则（上）;关键词: 诚实信用/诉讼模式/自由裁量权; 内容提要: 毋庸置疑，在民事诉讼中需要确立诚实信用原则，然而，如果我们不本着客观的态度认真审视诚实信用原则，而盲目地一味扩大诚实信用原则在民事诉讼中的功效，甚至将其诠释为实质上授权法官自由裁量权，其结果势必与希望确立当事人主义诉讼模式的目的背道而驰。
结合司法权理论、诉讼模式对诚实信用原则的基本内涵及其功效等进行系统的阐释。
; 随着社会民众对诉讼公正与诉讼效率的期待以及我国现行民事审判制度改革的深入进行，借鉴对抗制诉讼模式（1）以改革我国现行民事审判制度之不足似乎已成为一股强劲之风，不仅具有不可阻挡之势，而且已不容置疑地成为民事审判制度改革中的主旋律，然而，孰不知，任何一项法律制度的借鉴，如果我们不关注其生成的社会历史背景，不考虑其有效发挥作用所需要的制度基础，或者在借鉴过程中超越其应有的适用之度，均会适得其反。
轰轰烈烈的民事审判制度改革的实践证实，近年来，我国民事诉讼中虽然加强了当事人对抗的色彩，注重了对当事人行使诉讼权利的保护，但是由于诉讼诚信的缺失，当事人滥用其诉讼权利的现象日益严重，为此，诉讼理论界不少有识之士开始对民事诉讼中的诚实信用原则展开了有益探讨。
通观目前学界关于民事诉讼中诚实信用原则的学术成果，大多主要集中于在梳理关于诚实信用原则的有关国家立法规定与学术观点的基础上对民事诉讼中确立诚实信用原则的价值思考以及对民事诉讼中当事人违反诚实信用原则，滥用诉讼权利的表现行为的分析方面。
对上述问题的剖析的确对有效运用诚实信用原则规制当事人合理行使其诉讼权利的诉讼行为极为有利，然而，何谓民事诉讼中的诚实信用原则？该原则依附于怎样的诉讼模式？其具体适用范围如何？笔者在研读有关民事诉讼中诚实信用原则方面的现有学术成果时，也深感其中不乏存在自相矛盾之处，因此，笔者认为，为了最大限度地实现将诚实信用原则确定为民事诉讼法的一项基本原则的功效，有必要对民事诉讼中的诚实信用原则的基本内涵以及其与诉讼模式的关系等基本理论问题进行深层次的阐释。
一、诚实信用原则基本内涵的通常认识将诚实信用这样一个原本属于道德领域中的基本概念引入到法律领域，并且从适用于私法领域逐渐扩展到适用于诉讼这样一个公法领域，使之被认可为一项法律基本原则和法律规范，这不仅是一个“道德规范法律化”的过程。
并且也是随着社会的发展，外在的规范社会及人的权利义务关系的法律制度寻求内在于社会及人的深层次的合理的道德支持的必然结果。
然而，正如英国经济学家亚当·斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。
但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。
” [1] 诚实信用原则作为一项法律的基本原则，同样也有其产生，并适合其发挥作用所需要的特定的法律制度基础。
由于民事实体法是调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律规范，作为民事实体法中的基本原则，诚实信用原则的基本语义是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。
我国民法学研究表明，诚实信用原则乃起源于罗马法的“诚信契约”和“诚信诉讼” [2]。
诚信契约相对于严正契约而言，严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。
而诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且还要承担诚实、善意的补充义务。
因此，当事人基于诚信契约发生纠纷后，在诚信诉讼中，为使该纠纷的解决符合公平正义的要求，法官可以根据公平原则对契约内容，即当事人所约定的权利义务进行干预。
至于诚实信用原则之本质，学者间有不同认识。
其一，以诚实信用原则之本质为社会理想，如Stammber称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之为法律伦理；其二，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可期待的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采此说；其三，认为诚实信用原则之本质在于当事人利益之平衡，如Schneider 解释为当事人双方利益之公平较量，Egger称为公正估量双方之利益以谋求利益之调和。
台湾学者史尚宽先生指出，第一及第二说，均未免过于抽象，适用困难。
第三说较为具体，便于适用，唯限于当事人双方利益之较量，尚嫌不足。
除当事人利益外，社会一般公共利益，亦应在考虑之内（2）。
对此，徐国栋教授在比较国内外学者对诚实信用原则本质认识之后给予其定义为：诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志③。
我国著名学者梁慧星在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中更是明确地提出：诚实信用原则，是将道德规则与法律规则合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有更大的公平裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。
诚实信用原则的实质在授权法官自由裁量权[3]。
可见，上述观点表明，就该规范的属性而言，诚实信用原则对当事人属于义务性规范，其要求当事人无论行使权利，还是履行义务，均应符合诚实信用原则的标准；而对于法官则属于授权性规范，即它授权法官可以根据诚实信用原则自由裁量当事人之间的实体权利义务关系。
也许正是基于诚实信用原则所具有的这种特质，“帝王条款”之说日益盛行，并且似乎很少遭到质疑。
随着我国民事审判制度改革的纵深发展，虽然从我国近期公布的作为近十年来民事审判制度改革经验总结的相关司法解释，如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等来看，就我国现行民事审判制度的实质而言，我国目前尚未突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观真实”、“法院代表国家行使审判权，查明案件真实情况，正确解决民事权利义务争议”的传统诉讼观念的影响，不过，随着民事诉讼理论研究的深入，以建立于辩论主义基础之上的对抗制诉讼理论研究为指导，我国现行民事审判制度改革过程中，日益强调当事人在民事诉讼中的主导性地位以及法官对当事人行使处分权行为的尊重；然而，随着诉讼实践中当事人滥用诉权行为的不断出现与增多，如骚扰性诉讼、盲目性诉讼、重复性诉讼以及当事人举证突袭、举证妨碍等行为，诉讼理论界的有识之士逐渐开始透过上述滥用诉权行为的表面现象，而去深入研究民事诉讼中诚信缺失的问题，进而提出民事诉讼法也应当确立诚实信用这一基本原则。
正如前文所述，诚实信用从一个道德规范转化为一个法律规范，毕竟首先进入私法领域，由民法确立为一项基本原则，因而，当这一私法原则最终由适用于私法领域扩展到适用于诉讼这一公法领域时，诉讼法学者对民事诉讼中诚实信用原则的研究，包括诚实信用原则的基本内涵这一最基本的问题的思考，都难免可能会受作为私法原则的诚实信用的既定框架的影响，最典型而集中的体现就是目前诉讼法学界对民事诉讼中诚实信用原则基本内涵的解释。
关于何谓民事诉讼中的诚实信用原则，学界存在多种不同的观点。
有学者认为，与私法概念的诚实信用原则约束的是民事主体在民事活动中的民事行为不同，诉讼法概念的诚实信用原则约束的是民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中的诉讼行为。
作为民事诉讼法基本原则之一的诚实信用原则应同时包涵两方面的内容。
一为行为意义上的诚实信用；二为实质意义上的诚实信用。
行为意义上的诚实信用（类似于私法概念的语义说），指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官行使国家审判权进行审判行为时主观上应诚实、善意。
实质意义的诚实信用（类似私法概念的一般条款说），意指法院、当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中须维持双方利益平衡和当事人利益与社会利益的平衡，其实质是公正与衡平[4]。
也有学者认为，诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意[5]。
还有学者认为，诉讼法上的诚实信用原则具有三重机能：对于当事人而言，诚实信用原则是当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务的行为准则，同时也是其平衡各种诉讼利益的基准[6]。
甚至有学者在分析民事诉讼中诚实信用原则的功能时，在谈到诚实信用原则具有弥补民事诉讼之立法空白时，直接认为诉讼诚实信用原则的实质，在于如果在诉讼中出现民事诉讼法中没有规定的程序问题，法院可以根据该原则行使公平裁量权，直接对当事人的诉讼权利义务进行调整[7]。
可见，无论如何表述民事诉讼中的诚实信用原则，目前学者们对民事诉讼中诚实信用原则的理解均至少包含两个方面：其一，当事人依据诚实信用原则行使诉讼权利，履行诉讼义务，即当事人应当诚实、善意；其二，在法律无明文规定时，法官依据诚实信用原则行使审判权，自由裁量当事人之间的具体权利义务关系。
也就是说，学者们对民事诉讼中诚实信用原则的理解同样也未离开法官行使审判权自由裁量的角度。
二、诚实信用原则的适用范围——质疑法官依据诚实信用原则行使审判权自由裁量就诚实信用原则基本内涵中的第一个方面，即当事人依据诚实信用原则行使诉讼权利，履行诉讼义务，即当事人应当诚实、善意，这是不容置疑的（4）。
至于其基本内涵的第二个方面，即在法律无明文规定时，法官依据诚实信用原则行使审判权，自由裁量当事人之间的具体权利义务关系，笔者不敢苟同。
笔者认为，民事诉讼中的诚实信用原则应当对当事人行使诉讼权利，履行诉讼义务起到相应的规制作用，以便防止当事人滥用诉权；至于法官行使审判权的自由裁量行为，即自由裁量权行使问题，无论从其根源，还是从其行使的依据来看，均不是诚实信用原则功能所及的范围，恰恰相反，如果法官或者法院依据诚实信用原则行使自由裁量权，则意味着允许“感情司法”，这与审判权的内容及其行使原则格格不入。
（一）审判权的内容所谓审判权，通常认为是国家赋予人民法院审判各类民事案件的权力。
根据我国宪法第123条的规定，人民法院是国家的审判机关。
也就是说，审判权只能由人民法院统一行使。
就民事审判权而言，虽然在解决民事纠纷的过程中，法院所行使的诉讼程序指挥权也属于审判权的内容之一，但是，就民事诉讼解决纠纷的目的而言，审判权的核心内容理应是对民事纠纷进行审判的权力，具体包括事实认定权与法律适用权。
所谓事实认定权，是指审判主体对案件事实真相进行判断的权力。
事实认定是整个民事纠纷解决过程中最为基础而重要的阶段，因为事实能否认定以及事实如何认定决定着当事人之间的民事纠纷能否得到顺利而合理地解决。
因此，无论是大多数国家所采取的法官行使事实认定权的做法，还是我国及少数国家所采取的法院行使事实认定权的做法，认定事实的依据均应当是证据。
正因为如此，证据的评价制度至关重要。
就现代民事诉讼中的证据评价制度而言，自由心证（自由评价）与法定证据（规制评价）应当被理解为证据评价方式上的两种互相对立与异质的趋势，但是作为现实的证据评价方式应当说都是这两种趋势以及因素的某种程度的结合，既没有纯粹的自由评价，也没有绝对的法定证据评价方式[8]。
